Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2020/2781 E. , 2022/2400 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/2781
Karar No : 2022/2400
DAVACI : … Enerji Üretim San. Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı / …
(Mülga … Bakanlığı)
VEKİLİ : …
DAVANIN_KONUSU : Davacı şirket tarafından, Çanakkale ili, Gelibolu ilçesinde yapılması planlanan Gelibolu Rüzgâr Enerji Santrali Projesinin, Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nın 03/03/2014 tarih ve 2014/1 sayılı Genelgesinin 5. maddesinin (b) fıkrası uyarınca, rüzgâr enerji santrallerinin ve RES ölçüm direği müracaatlarının değerlendirmeye alınmayacağı ve kapasite artışına izin verilmeyeceği alanlarda yer aldığı gerekçesiyle değerlendirilmeye alınmamasına ilişkin Orman ve Su İşleri Bakanlığı II. Bölge Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nın … tarihli ve … sayılı Genelgesinin 5. maddesinin (b) fıkrasının iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu genelgenin üst normlara aykırı olduğu, dava konusu alanda kurulmuş üretim santrallerinin bulunduğu, böyle bir düzenlemenin genelge ile yapılamayacağı, düzenlemenin eşitlik ilkesine ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı İdare tarafından, Uluslararası Öneme Sahip Sulak Alanlar Hakkında Sözleşme (Ramsar Sözleşmesi), Nesli Tehlikede Olan Yabani Hayvan ve Bitki Türlerinin Uluslararası Ticaretine İlişkin Sözleşme (CITES), Avrupa’nın Yaban Hayatı ve Yaşama Ortamlarını Koruma (Bern) Sözleşmesi gibi uluslararası sözleşmelerle ekosistem yönünden özel sahaların korunması için öngörülen yükümlülüklerle, 4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu, 2872 sayılı Çevre Kanunu, 6831 sayılı Orman Kanunu, 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca verilen görevlerin yerine getirilmesi için, 2873 sayılı Milli Parklar Kanunu’nun 2., 4., 11. ve 14. maddeleri, 2872 sayılı Kanun’un 2., 8. ve 9. maddeleri, 4915 sayılı Kanun’un 4. maddesi, 5199 sayılı Kanun’un 4. maddesi ve 6831 sayılı Kanun’un 16. maddesi doğrultusunda sürdürülebilirlik ilkesi de gözetilerek yapılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı ve tesis edilen işlemlerde üstün kamu yararı olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Orman ve Su İşleri Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile yayımlanan 2014/1 sayılı Genelgenin 5. maddesinin (b) fıkrasının 2. bendi ile aynı fıkranın son cümlesinin ve anılan Genelgeye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemlerin iptali, Genelgenin 5. maddesinin (b) fıkrasının diğer bentlerinin iptali isteminin ise ehliyet yönünden reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; davacı Şirket tarafından yapılması planlanan RES Projesi için kurum görüşünün bildirilmesi talebiyle yapılan başvurunun, “Rüzgar enerji santrallerinin ve RES ölçüm direği müracaatlarının değerlendirmeye alınmayacağı ve kapasite artışına izin verilmeyeceği” alanlarda yer aldığının tespit edildiğinden bahsedilerek uygun görülmemesine ilişkin Orman ve Su İşleri Bakanlığı II. Bölge Müdürlüğünün … gün ve … sayılı işlemi ile bu işleme dayanak alınan Orman ve Su İşleri Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile yayımlanan 2014/1 sayılı Genelgesinin 5’inci maddesinin (b) fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; dava konusu 2014/1 sayılı Genelgenin 5’inci maddesinin (b) fıkrasının 1’inci bendi ile aynı fıkranın son cümlesinde yer alan “Bu alanlar için müracaat etmiş ve lisans almış projelerde değerlendirmeye alınmayacaktır.” ibaresinin iptali istemiyle Danıştay Onuncu Dairesinin 2014/3603 sayılı esasına kayıtlı dosyada açılan davada, 18.11.2015 gün ve 2015/5053 sayılı karar ile (İDDK E:2016/2001 nolu dosyada temyiz edilmiş olup; halen derdesttir.), anılan düzenlemenin iptal edildiği anlaşıldığından; bu kısım hakkında karar verilmesine imkan bulunmamaktadır.
Öte yandan; Orman ve Su İşleri Bakanlığı II. Bölge Müdürlüğünün … gün ve … sayılı işleminin iptali istemine gelince;
Dava konusu işleme dayanak olarak gösterilen 2014/1 sayılı Genelgenin 5’inci maddesinin (b) fıkrasının, belli bir niteliğe sahip yerlerin, söz konusu nitelikleri gereği Bakanlar Kurulu Kararı ile özel bir statü kazandıklarının anlaşıldığı, anılan statünün Bakanlar Kurulu kararı ile verilmesinin amacının ise, söz konusu alanların birden çok bakanlığın görev ve yetkisine giren hususlar içermesi sebebiyle, bakanlıklar arasında koordinasyon sağlanarak uygulamada çıkacak sıkıntıları asgari düzeye indirmek olduğu, İstanbul, Kocaeli, Çanakkale, Tekirdağ, Hatay ve Artvin illerinde, genelgenin eki olan haritalarda belirtilen coğrafi alanlarda, rüzgar enerji santralleri ve RES ölçüm direği müracaatlarının değerlendirmeye alınmayacağı ve bu alanlarda kapasite artışına izin verilmeyeceği şeklindeki dava konusu düzenlemenin, söz konusu alanlara özel bir statü kazandırdığının açık olduğu, bu durumda, dava konusu düzenleme ile yasaklanan faaliyetin birden çok bakanlığın görev alanını ilgilendirmesi karşısında, uyuşmazlık konusu düzenlemenin genelge ile yapılmasında ve anılan genelge uyarınca tesis edilen işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle Danıştay Onuncu Dairesinin 18.11.2015 gün ve 2015/5053 sayılı kararıyla iptaline karar verildiğinden, söz konusu düzenlemeye dayanılarak davacı Şirket adına tesis edilen işlemde de hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenle; Orman ve Su İşleri Bakanlığı II. Bölge Müdürlüğünün … gün ve … sayılı işleminin iptaline; davanın 2014/1 sayılı Genelgenin 5’inci maddesinin (b) fıkrasının iptali istemi ile ilgili kısmı hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Dairemizin 27/03/2018 tarih ve E:2016/1217, K:2018/1263 sayılı dava konusu düzenlemenin ve işlemin iptali yolundaki kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 12/09/2019 tarih ve E:2018/2240, K:2019/3707 sayılı kararıyla bozulması üzerine, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bakılan dava; davacı şirket tarafından, Çanakkale ili, Gelibolu ilçesinde yapılması planlanan Gelibolu Rüzgâr Enerji Santrali Projesinin, Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nın 03/03/2014 tarih ve 2014/1 sayılı Genelgesinin 5. maddesinin (b) fıkrası uyarınca, rüzgâr enerji santrallerinin ve RES ölçüm direği müracaatlarının değerlendirmeye alınmayacağı ve kapasite artışına izin verilmeyeceği alanlarda yer aldığı gerekçesiyle değerlendirilmeye alınmamasına ilişkin Orman ve Su İşleri Bakanlığı II. Bölge Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nın 03/03/2014 tarihli ve 2014/1 sayılı Genelgesinin 5. maddesinin (b) fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay Onuncu Dairesince verilen 27/03/2018 tarih ve E:2016/1217, K:2018/1263 sayılı karar ile uyuşmazlık konusu hususlar birden çok bakanlığın görev alanını ilgilendirdiğinden dava konusu edilen düzenlenmenin, genelge ile yapılmasında ve anılan genelge uyarınca tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle Genelge maddesi ve uygulama işlemi iptal edilmiştir.
Davalı idare tarafından söz konusu kararın temyiz edilmesi sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 12/09/2019 tarih ve E:2018/2240, K:2019/3707 sayılı kararıyla anılan Daire kararı uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay’da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 38. maddesinde, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği hükme bağlanmış; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 4. fıkrasında ise, Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
Bu durumda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinde; “İdari dava türleri şunlardır:
a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları”,
“Dilekçeler üzerine ilk inceleme” başlıklı 14. maddesinde; ” … 3. Dilekçeler, Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından: … c) Ehliyet, … yönlerinden sırasıyla incelenir.
“,
“İlk inceleme üzerine verilecek karar” başlıklı 15. maddesinde ise; “1. Danıştay veya idare ve vergi mahkemelerince yukarıdaki maddenin 3 üncü fıkrasında yazılı hususlarda kanuna aykırılık görülürse, 14 üncü maddenin; … b) 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hallerde davanın reddine, … karar verilir” hükümleri yer almaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirket tarafından kurulması planlanan Gelibolu RES Projesinin, Çanakkale ili, Gelibolu ilçesinde yer aldığı ve proje alanının 2014/1 sayılı Genelgenin “Başvuruların Değerlendirmeye Alınmayacağı Sahalar” başlıklı 5. maddesinin (b) fıkrasının 2. bendi ile aynı fıkranın son cümlesinde yer alan “Bu alanlar için müracaat etmiş ve lisans almış projelerde değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesi kapsamına girdiği görüldüğünden, bu kısımlar yönünden davacının dava açma ehliyetinin bulunduğu sonucuna varılmaktadır.
Bununla birlikte, davacı tarafından dava konusu Genelgenin 5. maddesinin tamamının iptali istenmiş ise de, davacının menfaatini ihlal eden yukarıda yer verilen 5. maddenin (b) fıkrasının 2. bendi ile aynı fıkranın son cümlesinde yer alan “Bu alanlar için müracaat etmiş ve lisans almış projelerde değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesi dışındaki kısımlarda davacının Çanakkale ili, Gelibolu ilçesi sınırları içerisinde yer alan RES projesi ile ilgisi olmayan alanlara ve RES ölçüm direği müracaatları ile kapasite artışlarına ilişkin düzenlemelere yer verildiğinin görülmesi, ayrıca davacının menfaatinin ihlal edildiği yönünde herhangi bir iddiasının da bulunmaması nedeniyle bu kısımlar yönünden davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Anayasa’nın 56. maddesinde, “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir…” hükmü yer almaktadır.
Avrupa Konseyi çerçevesinde hazırlanan ve 20/02/1984 tarih ve 18318 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Avrupa’nın Yaban Hayatı ve Doğal Yaşama Ortamlarının Korunması (Bern) Sözleşmesi”nin önsözünde; doğal yaşama ortamlarının, yabani flora ve faunanın koruma ve muhafazasında hayati öneminin olduğu, buna yönelik önlemlerin hükümetlerin ulusal amaçları ve programlarında dikkate alınarak özellikle göçmen türlerin korunmasında uluslararası işbirliğinin gerekliliği belirtilmiş; Sözleşmenin 1. maddesinin 2. fıkrasında, “Nesli tehlikeye düşmüş ve düşebilecek türlere, özellikle göçmen olanlarına özel önem verilir”; 3. maddesinin 1. fıkrasında, “Her Akit Taraf, yabani flora ve fauna ile doğal yaşama ortamlarının, bilhassa nesli tehlikeye düşmüş ve düşebilecek türlerin, özellikle endemik olanlarının ve tehlikeye düşmüş yaşama ortamlarının, bu Sözleşme hükümlerine uygun olarak muhafazası amacıyla ulusal politikalarını geliştireceklerdir.” ve 4. maddesinin 3. fıkrasında, “Akit Taraflar, II ve III no’lu ek listelerde belirtilen göçmen türler için önem taşıyan ve kışlama, toplanma, beslenme, üreme veya tüy değiştirme yönlerinden göç yollarına uygun ilişki konumunda bulunan sahaların korunmasına özel dikkat göstermeyi kabul ederler.” ifadeleri yer almış olup, “Göçmen Türlere İlişkin Özel Hükümler” başlıklı 10. maddesinde, “Akit Taraflar, 4, 6, 7 ve 8 inci maddelerde belirtilen önlemlere ek olarak II ve III no’lu ek listelerde belirtilen göçmen türlerden, yayılım alanı kendi topraklarına girenlerin korunması yönündeki çabalarında eşgüdüm sağlamayı taahhüt ederler. Akit Taraflar, 7 inci maddenin 3-a paragrafı uyarınca tayin edilmiş bulunan ava kapalı sezonlar ve/veya işletmeyi düzenleyecek diğer esasların III no’lu listede belirlenen göçmen türlerin ihtiyaçlarını karşılamak yönünden yeterli ve uygun biçimde düzenlenmesini sağlamak amacıyla gerekli önlemleri alacaklardır.” kuralı getirilmiştir.
04/07/2011 tarih ve 27984 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “Ormanların korunması, geliştirilmesi, işletilmesi, ıslahı ve bakımı, çölleşme ve erozyonla mücadele, ağaçlandırma ve ormanla ilgili mera ıslahı konularında politikalar oluşturmak.”; (b) bendinde, “Tabiatın korunmasına yönelik politikalar geliştirmek, korunan alanların tespiti, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma alanları, sulak alanlar ve biyolojik çeşitlilik ile av ve yaban hayatının korunması, yönetimi, geliştirilmesi, işletilmesi ve işlettirilmesini sağlamak.”; (c) bendinde, “Su kaynaklarının korunmasına ve sürdürülebilir bir şekilde kullanılmasına dair politikalar oluşturmak, ulusal su yönetimini koordine etmek.” hususlarına Orman ve Su İşleri Bakanlığının görevleri arasında yer verilmiş; 8. maddesinde, “a) Milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma alanları ve sulak alanların tespiti, bunlardan Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca tescil edilenlerin korunması, geliştirilmesi, tanıtılması, yönetilmesi, işletilmesi ve işlettirilmesi ile ilgili işleri yürütmek ve denetlemek, b) 9/8/1983 tarihli ve 2873 sayılı Millî Parklar Kanunu ile verilen görevleri yürütmek, c) Yaban hayatı ve kara av kaynakları ile orman içi su kaynakları, dere, göl, gölet ve sulak alanların ve hassas bölgelerin korunması, geliştirilmesi, kara avcılığının düzenlenmesi, av kaynaklarının işletilmesi ve kontrolü ile ilgili her türlü etüt, envanter, planlama, projelendirme, uygulama ve izlemeye ilişkin iş ve işlemleri yapmak veya yaptırmak, bu hizmetlerle ilgili tesisleri kurmak veya kurdurmak, d) Uluslararası koruma sözleşmeleri ile belirlenen yörelerdeki koruma ve kullanma esaslarını belirlemek, e) Uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınan bitki ve hayvan türleri ile alanların korunması konusunda tedbirler almak, ilgili kuruluşlarla işbirliği yapmak, f) Hayvanların korunmasına yönelik çalışmaları, ilgili bakanlık, kurum ve kuruluşlar ve sivil toplum kuruluşlarıyla işbirliği içinde yapmak, yaptırmak, bu konuda yürütülen faaliyetleri desteklemek, denetlemek veya denetlenmesini sağlamak…” davalı idarenin hizmet birimlerinden olan Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır.
2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 1. maddesinde, “Bu Kanunun amacı, bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin, sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamaktır.”; 2. maddesinde, “çevre korunması”, çevresel değerlerin ve ekolojik dengenin tahribini, bozulmasını ve yok olmasını önlemeye, mevcut bozulmaları gidermeye, çevreyi iyileştirmeye ve geliştirmeye, çevre kirliliğini önlemeye yönelik çalışmaların bütünü; “çevre kirliliği”, çevrede meydana gelen ve canlıların sağlığını, çevresel değerleri ve ekolojik dengeyi bozabilecek her türlü olumsuz etki; “doğal varlık”, bütün bitki, hayvan, mikroorganizmalar ile bunların yaşama ortamları; “biyolojik çeşitlilik”, ekosistemlerin, türlerin, genlerin ve bunlar arasındaki ilişkilerin tamamı şeklinde tanımlanmış; “Çevrenin korunması” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında, “Çevrenin korunması amacıyla; a) Doğal çevreyi oluşturan biyolojik çeşitlilik ile bu çeşitliliği barındıran ekosistemin korunması esastır. Biyolojik çeşitliliği koruma ve kullanım esasları, yerel yönetimlerin, üniversitelerin, sivil toplum kuruluşlarının ve ilgili diğer kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir…f) Biyolojik çeşitliliğin sürdürülebilirliliğinin sağlanması bakımından nesli tehdit veya tehlike altında olanlar ile nadir bitki ve hayvan türlerinin korunması esas olup, mevzuata aykırı biçimde ticarete konu edilmeleri yasaktır.” hükmü ile 10. maddesinde, “Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez…” kuralı yer almaktadır.
4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu’nun “Av ve yaban hayvanlarının korunması ve koruma alanları” başlıklı 4. maddesinde; “…Yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında yaban hayatı tahrip edilemez, ekosistem bozulamaz, yaban hayatı koruma ve geliştirme sahaları ile üretme istasyonları dışında da olsa bu sahalara olumsuz etki yapacak tesislere izin verilemez, varsa mevcut tesislerin atıkları arıtılmadan bırakılamaz, onaylanmış plânlarda belirtilen yapı ve tesisler dışında hiçbir yapı ve tesis kurulamaz, irtifak hakkı tesis edilemez. Bu sahalarda Bakanlıkça gerektiğinde ilave yasaklamalar getirilebilir. Bakanlığın uygun görüşü alınmadan diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca yasaklama getirilemez.” hükmü yer almaktadır.
Av ve Yaban Hayvanlarının ve Yaşam Alanlarının Korunması, Zararlılarıyla Mücadele Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ise; 4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu’nun 4. maddesine, 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu’nun 10. maddesine, 27/04/1996 tarih ve 96/8125 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Nesli Tehlikede Olan Yabani Hayvan ve Bitki Türlerinin Uluslararası Ticaretine İlişkin Sözleşmeye (CITES) ve 09/01/1984 tarih ve 84/7601 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe giren Avrupa’nın Yaban Hayatı ve Yaşama Ortamlarını Koruma Sözleşmesine, Yabani Kuşların Korunmasına İlişkin Avrupa Konseyi Direktifine (79/409/EEC), Yabani Fauna, Flora ile Bunların Doğal Habitatlarının Korunmasına İlişkin Avrupa Konseyi Habitat Direktifine (92/43/EEC) dayanılarak hazırlanmış olup, Yönetmeliğin “Koruma statüleri” başlıklı 6. maddesinde, “Bu Yönetmeliğin 3. maddesindeki nesli tükenmiş tür, nesli doğada tükenmiş tür, kritik seviyede olan tür, nesli tehlikede olan tür, duyarlı tür, nesli tehdit altında olan tür, yetersiz verili tür, endemik tür ve göçmen tür sınıflarına giren veya Bakanlıkça belirlenen yaban hayvanları ve bunların yaşam alanlarının korunması amacıyla, 08/11/2004 günlü, 25637 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yaban Hayatı Koruma ve Yaban Hayatı Geliştirme Sahaları ile İlgili Yönetmelik esaslarına göre yaban hayatı koruma ve yaban hayatı geliştirme sahaları, 30/11/2004 tarihli ve 25656 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Av ve Yaban Hayvanı Üretme Yeri ve İstasyonları ile Kurtarma Merkezlerinin Kuruluşu, Yönetimi ve Denetimi Hakkında Yönetmelik esaslarına göre üretme istasyonu ve yerleri, bu Yönetmelik esaslarına göre de yerleştirme, yeniden yerleştirme ve stok artırmak için sahalar oluşturulur. Ayrıca, Genel Müdürlük yukarıda belirtilen alan ve tesisleri oluşturmadan da bu türlerin korunması için gerekli tedbirleri alabilir.” kuralı yer almış; “Koruma altındaki türler” başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, “… b) Yaban hayvanlarının kış uykusu, göç, üreme, yavrularını yetiştirme ve tüy değiştirme dönemi boyunca bu türlerin rahatsız edilmesi ve avlanması,… d) Yaban hayvanlarının konaklama, üreme, kışlama ve önemli göç alanlarının bir daha kullanılamayacak şekilde tahrip edilmesi, e)Yaban hayvanlarının üreme, göç ve kışlama dönemlerinde biyolojik döngülerini engelleyecek faaliyetlerin yapılması yasaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’un “Arazi ihtiyacına ilişkin uygulamalar” başlıklı 8. maddesinin beşinci fıkrasında, “Milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı ile tabiatı koruma alanlarında, muhafaza ormanlarında, yaban hayatı geliştirme sahalarında, özel çevre koruma bölgelerinde ilgili Bakanlığın, doğal sit alanlarında ise ilgili koruma bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak kaydıyla yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin kurulmasına izin verilir.” hükmü yer almaktadır.
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 1. maddesinin birinci fıkrasında ise; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulmasının bu Kanunun amaçlarından biri olduğu hükmü yer almaktadır.
2014/1 sayılı Genelgenin 5. maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralı bendinin ve son cümlesinin incelenmesi:
2014/1 sayılı Genelgenin “Başvuruların Değerlendirmeye Alınmayacağı Sahalar” başlıklı 5. maddesinin (b) fıkrasında,
“b) Aşağıda belirtilen alanlarda rüzgar enerji santralleri ve RES ölçüm direği müracaatları değerlendirmeye alınmaz ve kapasite artışına izin verilmez:
1. İstanbul ve Kocaeli İllerinde Ek-2 haritada coğrafi sınırları belirlenen alanda.
2. Çanakkale ve Tekirdağ İllerinde Ek-2 haritada coğrafi sınırları belirlenen alanda.
3. Hatay İlinde Ek-2 haritada coğrafi sınırları belirlenen alanda.
4. Artvin İlinde Ek-2 haritada coğrafi sınırları belirlenen alanda.
5. Planlama, proje ve inşaat aşamasında bulunan baraj ve gölet rezervuar alanlarında.
6. Gen koruma ormanlarında, muhafaza ormanlarında, tohum meşcerelerinde ve mesire alanlarında.
7. Sulak alanlarda ve sulak alanı çevreleyen 2,5 km’lik Tedbir Bölgelerinde.
Bu alanlar için müracaat etmiş ve lisans almış projelerde değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
2014/1 sayılı Genelgenin 5. maddesinde başvuruların değerlendirmeye alınmayacağı sahalar başlığı altında enerji ve madencilik faaliyetlerine ilişkin müracaatların değerlendirmeye alınmayacağı alanlar düzenlenmiş olup, maddenin dava konusu (b) fıkrasında rüzgar enerji santralleri ve RES ölçüm direği müracaatlarının değerlendirmeye alınmayacağı ve kapasite artışına izin verilmeyeceği alanlar arasında Çanakkale ve Tekirdağ illerinde Ek-2 haritada coğrafi sınırları belirlenen alanlar sayılmış, ayrıca fıkranın son bendinde, bu alanlar için müracaat etmiş ve lisans almış projelerin de değerlendirmeye alınmayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava konusu Genelgenin yürürlüğe girdiği tarihteki haliyle Anayasa’nın 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.
Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken “normlar hiyerarşisi” kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin, ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Tarım ve Orman Bakanlığı (Mülga Orman ve Su İşleri Bakanlığı)’nın, ormanların korunması, geliştirilmesi, işletilmesi, ıslahı ve bakımı, çölleşme ve erozyonla mücadele, tabiatın korunmasına yönelik politikalar geliştirme, korunan alanların tespiti, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma alanları, sulak alanlar ve biyolojik çeşitlilik ile av ve yaban hayatının korunması, su kaynaklarının korunması, yaban hayatı ve kara av kaynakları ile orman içi su kaynakları, dere, göl, gölet ve sulak alanların ve hassas bölgelerin korunması, uluslararası koruma sözleşmeleri ile belirlenen yörelerdeki koruma ve kullanma esaslarını belirleme, uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınan bitki ve hayvan türleri ile alanların korunması konusunda tedbirler alma ve hayvanların korunmasına yönelik çalışmalar yapma hususlarında görev ve yetkisi olduğunda, dolayısıyla bu alanlardaki görevlerini yerine getirmek için düzenleme yapabileceğinde şüphe bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde, enerji faaliyetlerine yönelik başvuruların değerlendirmeye alınmayacağı alanlar bakımından bir düzenlemenin ve genel bir sınırlandırmanın mevcut olmadığı, esasen idarece proje başvuruları hakkında her proje açısından, projenin yapılacağı alan ve projenin özellikleri gibi subjektif ve başvuruya özgü hususlar birlikte değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, davalı Bakanlıkça çıkarılan 2014/1 sayılı Genelgenin dava konusu kuralında belirlenen alanlarda RES faaliyetlerine yönelik başvuruların değerlendirmeye alınmayacağı yönünde, kanunlarda ve yönetmeliklerde yer alan hükümleri aşar nitelikte düzenleme getirildiği görülmekte olup, dava konusu Genelgenin 5. maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralı bendinde ve aynı fıkranın son cümlesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Orman ve Su İşleri Bakanlığı II. Bölge Müdürlüğünün 16/02/2016 tarih ve 36580 sayılı işleminin incelenmesi:
Dava konusu edilen Orman ve Su İşleri Bakanlığı II. Bölge Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile davacı şirket tarafından Çanakkale ili, Gelibolu ilçesinde yapılması planlanan Gelibolu RES Projesinin Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nın 03/03/2014 tarih ve 2014/1 sayılı Genelgesinin 5. maddesinin (b) fıkrası uyarınca, rüzgâr enerji santrallerinin ve RES ölçüm direği müracaatlarının değerlendirmeye alınmayacağı ve kapasite artışına izin verilmeyeceği alanlarda yer aldığı gerekçesiyle uygun görülmediği davacıya bildirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle 2014/1 sayılı Genelgenin 5. maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralı bendinde ve son cümlesinde hukuka uyarlık görülmediğinden, bu düzenlemeler gerekçe gösterilerek tesis edilen dava konusu işlemde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Nitekim, aynı Genelge’ye karşı açılan başka bir davada, dava konusu düzenlemeyi kısmen iptal eden, davayı kısmen ehliyet yönünden reddeden Dairemizin 06/11/2019 tarih ve E:2019/8763, K:2019/7519 sayılı kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/03/2022 tarih ve E:2020/1098, K:2022/857 sayılı kararıyla onanmıştır.
Bununla birlikte, dava konusu Genelge maddesi ve projenin değerlendirmeye alınmaması işleminin hukuka aykırı görülerek iptal edilmiş olması, davalı idare tarafından, RES faaliyetlerine yönelik olarak kendilerine yapılacak başvurulara doğrudan izin verilmesi sonucunu doğurmayacak olup, ilgili mevzuat uyarınca davalı idareye verilmiş görev ve yetkiler kapsamında yapılacak değerlendirme, inceleme ve araştırmalar sonucunda faaliyete izin verilip verilmeyeceği hususunda işlem tesis edilmesi gerektiği açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu 2014/1 sayılı Genelgenin 5. maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralı bendinin ve aynı fıkranın son cümlesinin İPTALİNE,
2. Dava konusu Orman ve Su İşleri Bakanlığı II. Bölge Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminin İPTALİNE,
3. Dava konusu 2014/1 sayılı Genelgenin 5. maddesinin diğer kısımları bakımından davanın EHLİYET YÖNÜNDEN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin 1/2’si olan … TL’sinin davacı üzerinde bırakılmasına, … TL’sinin ise davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya, … TL vekâlet ücretinin ise davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 26/04/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.