Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/5287 E.  ,  2021/339 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/5287
Karar No : 2021/339

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendilerine Asaleten …’a
Velayeten … ve …
VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …, Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıların, müşterek çocukları olan davacı küçük …’ın 11/05/2001 tarihinde Merzifon Kara Mustafa Paşa Devlet Hastanesinde doğumundan sonra topuk kanı testinin yapılmaması nedeniyle fenilketonüri hastalığının teşhis edilememesi sonucu özürlü kaldığı, olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık davacı … için iş gücü kaybı nedeniyle 500,00 TL, yaşam boyu bakıcı ihtiyacı gerektiğinden dolayı özel bakıcı gideri olarak 500,00 TL ve özel beslenme gideri olarak 500,00 TL olmak üzere toplam 1.500,00 TL (01/12/2017 kayıt tarihli miktar artırım ile 760.906,00 TL, 15/06/2020 kayıt tarihli miktar artırım ile 1.266.543,45 TL) maddi ve yaşamı boyunca çekecekleri elem ve ızdırap karşılığı olarak çocuk için 100.000,00 TL, anne için 75.000,00 TL ve baba için 75.000,00 TL olmak üzere toplam 250.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 12/05/2001 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; olaya yönelik olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda, dava konusu olayda bebeğin doğumunun gerçekleştiği hastanede veya bağlı bulunduğu sağlık ocağında tarama testi yapılmaması nedeniyle fenilketonüri tanısının zamanında konulamadığının anlaşıldığı, bu hususta davalı idarenin takip ve özen eksikliğinin bulunduğu ve kusurlu olduğu, bu kusurlu eylem sonucunda çocuğun kesin tanısının konulmasında ve gerekli tedaviye başlanılmasında yaklaşık 8,5 aylık bir gecikme olduğu yönünde görüş bildirildiği, aktarılan rapora göre, davacıların müşterek çocukları olan …’ın 11/05/2001 tarihinde davalı idareye bağlı Merzifon Kara Mustafa Paşa Devlet Hastanesi’nde doğum sonrası topuk kanı alınmaması nedeniyle bedensel ve zihinsel özrüne sebep olunmasında, davalı idarenin takip ve özen eksinliğinden dolayı kusurunun bulunduğu, davacılara yönelik herhangi bir kusur atfında bulunmadığının görüldüğü, bu kapsamda, davacıların müşterek çocuğu için özür oranının tespit edilmesi için Mahkeme tarafından çocuğun tam teşekküllü bir hastaneye gönderilerek rapor alınması sonucunda %70 oranında engelli olduğunun anlaşıldığı, somut olayda, doğumdan sonra bebekte topuk kanı alınmaması, idarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin hiç işlememesi durumunun söz konusu olduğu, ortaya çıkan zarar ile söz konusu eylemsizlik arasında illliyet bağının ve haliyle de tazmin sorumluluğunun bulunduğu, davacıların maddi tazminat taleplerinin belirlenebilmesi için iş gücü kaybı ve bakım/bakıcı giderine yönelik tazminat tutarlarına yönelik olaran yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen raporda, iş gücü kaybının 606.597,00 TL olduğu, bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat tutarının aylık brüt asgari ücret üzerinden, olay tarihinden davanın açıldığı tarihine kadar ki kısmının 82.657,00 TL olduğu, davanın açıldığı tarihten 31/12/2017 tarihine kadar olan kısmının ise 71.652,00 TL olduğunun belirtildiği, davacılar tarafından bilirkişi raporuna göre 01/12/2017 kayıt tarihli miktar artırım dilekçesi ile maddi tazminat talebinin 760.906,00 TL’ye çıkarıldığı, bu tutarın davacılara ödenmesi gerektiği, davalı idare tarafından yürütülen hizmetin hiç işletilmemesi sonucu davacıların çocuğunun engelli kalması ve söz konusu engelli kalmasında çekeceği acı, yoksunluk, ailesinin evlatlarının gözlerinin önündeki hali karşısında duyacakları büyük elem, üzüntü dikkate alınarak, davacıların müşterek çocukları olan … için 75.000,00 TL, anne için 50.000,00 TL ve baba için 50.000,00 TL manevi tazminatın davalı idarece davacılara ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, davacıların maddi tazminat istemlerinin kabulüne (toplam 760.906,00 TL), özel beslenme giderine ilişkin tazmin talebinden vazgeçildiğinden bu kısım hakkında karar verilmesine yer olmadığına, manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne (toplam 175.000,00 TL) kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Mahkemece hesap bilirkişisinden alınan bilirkişi raporunda, hesaplamanın, 18 yaşına kadar iş gücü kaybı oluşmayacağının gözetilmediği, muhtemel ömrün TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenmediği görüldüğünden, bu hesaplamaya dayalı olarak verilen kararın maddi tazminata dair kısmının kaldırılması gerektiği, Dairenin 25/10/2019 tarihli ara kararıyla hesap bilirkişisinden söz konusu hususlar gözetilerek ek rapor hazırlamasının istenilmesi üzerine hazırlanan 07/01/2020 tarihli ek raporda, iş gücü kaybına bağlı olarak oluşan zararın 1.033.414,72 TL, 11/5/2001-15/11/2013 tarihleri arasındaki (dava tarihine kadar) işlemiş dönem bakıcı giderinin 105.057,43 TL, 16/11/2013-07/01/2020 tarihleri arasındaki (dava tarihinden rapor tarihine kadar) işlemiş bakıcı giderinin 128.071,30 TL olduğunun belirtildiği, 15/06/2020 tarihli miktar artırım dilekçesi ile maddi tazminat talebinin 1.266.543,45 TL’ye çıkarıldığı, bu tutarın davacılara ödenmesi gerektiği, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminata ilişkin kısmının kaldırılmasını gerektirecek bir neden görülmediği gerekçesiyle, davacıların istinaf başvurularının kısmen kabulü ile anılan İdare Mahkemesi kararının maddi tazminata ilişkin kısmının kaldırılmasına, davacıların maddi tazminat isteminin kabulüne (toplam 1.266.543,45 TL), davacıların kararın manevi tazminata ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusu ile davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, hükmedilen maddi tazminat tutarı, bu tutara uygulanan faizin başlangıç tarihleri, manevi tazminatın azlığı, manevi tazminat için hükmedilen vekalet ücreti ile eksik nispi karar harcının davacılara tamamlattırılmasına karar verilmesi yönünden temyize konu kararın hukuka aykırı olduğu, efor tazminatına konu değerin 18 yaşına kadar olan dönemi de içine aldığı, 18 yaşa kadar iş gücü kaybından kaynaklanan zarar oluşmadığının kabul edilemeyeceği, zararın olay anında oluştuğu, hesaplanan giderlere olay tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği, tazminat ödemesinin olay tarihinde yapılmaması nedeniyle olay tarihi ile ödeme tarihi arasındaki zamanda bu alacaktan mahrum kalınması nedeniyle oluşan ek zararın faizle karşılanmaya çalışıldığı, davacının harç yönünden yasal yükümlülüğünün peşin karar ve ilam harcını ödemekle sınırlı olduğu, hüküm verildikten sonra bakiye karar ve ilam harcının davacıya tamamlattırılmasına dair açık yasal düzenleme olmadığı, bakiye harcın aleyhine karar verilen taraftan alınmasına karar verilmesi gerektiği, manevi tazminat tutarını belirleme görevi hakimin takdirine bırakılmış ise de hükmedilen tutarın uğranılan manevi zarar ile orantılı, duyulan üzüntüyü hafifletici nitelikte olması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, usul yönünden, davanın süresinde açılmadığı, esas yönünden ise küçüğün 2001 yılında doğduğu, 2002 yılında fenilketonüri tanısıyla tedaviye başlandığı, ailenin gerekli özeni göstermediği, zarar ile idari eylem arasında illiyet bağı bulunmadığı, yenidoğan döneminde ateşi çıktığı gerekçesiyle aşıların yaptırılmadığı, gerekli hassasiyet gösterilmediği için zihinsel gelişimin olumsuz etkilendiği, davacıların müterafik kusurunun bulunduğu, bu etkilerin maluliyet oranına etkisi araştırılmadan, kusur hesaplaması yapılmadan karar verildiği, bilirkişi raporlarında davacıların engelli aylığı, evde bakım ücreti alıp almadığının dikkate alınmadığı, fahiş hesaplama yapıldığı, küçüğün aile içi bakım dayanışmasından yararlanacak olması sebebiyle hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde bakıcı giderinden indirim yapılması gerektiği, Bölge İdare Mahkemesince yapılan inceleme sonucunda yeniden bir bilirkişi hesabı yaptırıldığı ve davacıların ikinci kez miktar artırım dilekçesi sunduğu, bu hakkın bir kez kullanılabileceği, bu usul yönteminin 29/11/2017 tarihli dilekçeyle zaten kullanıldığı, davacıların bir daha miktar artırım hakkının bulunmadığı, bu nedenle 07/01/2020 tarihli bilirkişi raporuna istinaden bakiye tazminat alacakları için önbaşvuruda bulunulduğu, manevi tazminatın malvarlığında bir eksilişe karşılık olmaması karşısında bu tazminat türüne faiz işletilemeyeceği, işletilecekse de ancak hüküm tarihinin esas alınabileceği, dava konusu olayda tazminat ödenmesi için gerekli şartların gerçekleşmediği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacılar tarafından, usul yönünden, küçüğün tetkik, teşhis ve tedavisinde gecikme nedeniyle devam eden bedensel ve zihinsel zararlarının olduğu, özür durumunu ortaya koyan kesin sağlık kurulu raporunun olmadığı, bu nitelikteki raporun yargılama aşamasında temin edilebildiği, davanın süresinde açıldığı, esas yönünden ise, küçüğün doğumunu müteakiben yasal yükümlülüklere rağmen topuk kanı taramasına tabi tutulmadığı, yapılması gereken tarama ve tahlil sonuçlarının ebeveyne bildirilmediği, davalı idareyi sorumlu kılan hizmet kusurunun, hizmetin hiç işlememesi olarak belirginleştiği, bu şekilde hastalığın teşhis ve tedavisinin 8,5 ay ötelendiği, bu gecikme nedeniyle halen devam eden bedensel ve zihinsel engelin varlık kazandığı, fenilketonürinin genetik bir hastalık olduğu, yenidoğan taramasıyla saptanıp yaşamın ilk 3 ayında tedavi başlanmazsa, zihinsel engel gelişmesinin kaçınılmaz olduğu, tedavide aşı programının olmadığı, sadece diyet programı yapıldığı, ebeveynin özensizliği ve müterafik kusuru olduğunun kabul edilemeyeceği, bakıcı giderinin Danıştay ilke kararları doğrultusunda hesaplandığı, hükmedilen manevi tazminatın az olduğu, faiz başlangıcının başvuru tarihi olarak esas alınmasında yasal zorunluluk olduğu, Bölge İdare Mahkemesince bilirkişi raporundaki aykırılık giderildikten ve rapor yenilendikten sonra miktar artırım hakkını kullanma imkanına kavuşulduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı idare tarafından, 2001 yılında doğan küçüğe 2002 yılında uygun tanı konularak küçüğün tedavisine başlandığı, ailenin düzenli olarak tedavi ve diyet yapılması, değerlerin kontrol edilmesi noktasında gerekli özeni göstermediği, zarar ile idari eylem arasında illiyet bağı kurulamadığı, olayda davacıların müterafik kusurunun bulunduğu halde kusur hesaplamasının yapılmadığı, davacıların engelli aylığı, evde bakım ücreti almaları halinde maddi tazminat tutarından mahsup edilmesi gerektiği, fahiş hesaplama yapıldığı, miktar artırımının bir kez başvurulabilecek bir yöntemken davacıların iki kez bu müesseseyi kullandığı, manevi tazminata faiz işletilemeyeceği, işletilecekse de hüküm tarihinin esas alınabileceği, olayda tazmin şartlarının gerçekleşmediği, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Tam yargı davalarında istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Tebligat ve cevap verme” başlıklı 16. maddesinin 4. fıkrasına, 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile, “Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” cümlesi eklenmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre davacıların miktar artırımında bulunmak suretiyle Kanunda öngörülen bir defaya mahsus olarak miktar artırma talebinde bulunma imkanını kullandığı, ancak, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu, istinaf mercii tarafından eksik bulunarak bilirkişiden ek rapor alındığı, davacıların maddi tazminat istemlerinin kabulüne yönelik İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak istinaf merci tarafından yeniden yapılan yargılamada aldırılan ek bilirkişi raporuna göre davacıların tekrar miktar artırım talebinde bulunmalarının, Kanunda yer alan “bir defaya mahsus olmak üzere” koşulunu aşar nitelikte olmadığı, bu itibarla, istinaf mercii tarafından ek rapor alınmak suretiyle davanın yeniden görülmeye başlaması üzerine, nihai karar verilinceye kadar davacılar tarafından miktar artırımında bulunulmasında ve küçük … için bakıcı ücretinden doğan tazminatın dava konusu olay tarihinden itibaren hesaplanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacılara ödenecek maddi tazminatın yasal faiz başlangıcının, miktar artırımına ilişkin dilekçe ile artırılan tazminat miktarı yönünden de, idareye başvuru yapılan tarih olması gerektiği, sonuç olarak Bölge İdare Mahkemesi kararının hükmedilen maddi tazminata yönelik faiz başlangıç tarihine ilişkin kısmının bozulmasına, diğer kısımlarının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden tarafların yürütmenin durdurulması istemleri hakkında bir karar verilmeksizin, işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıların müşretek çocukları olan …’ın 11/05/2001 tarihinde davalı idareye bağlı Merzifon Kara Mustafa Paşa Devlet Hastanesinde dünyaya geldiği, 04/01/2002 tarihinde gelişim geriliği şikayetiyle Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine başvurulduğu, burada yapılan muayenesinin ardından alınan kan ve idrar tahlili örneklerinin inceleme için Hacettepe Üniversitesine gönderildiği, konulan fenilketonüri tanısının doğrulanması ve küçüğün tedavisi için Hacettepe Üniversitesine sevk edildiği, 18/01/2002 tarihinde anılan Üniversite Hastanesine başvuruda bulunulduğu, burada yapılan tahlillerde kandaki fenilalanin düzeyinin 18.07 mg/dl (normal: