Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/774 E.  ,  2022/3970 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/774
Karar No : 2022/3970

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Komutanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Jandarma Genel Komutanlığı Mardin İl Jandarma Komutanlığı emrinde J.Uzm.Çvş. olarak görev yapmakta iken 04/11/2007 tarihinde Mardin ili, Nusaybin ilçesi kırsalında operasyon esnasında bölücü örgüt mensupları tarafından döşenen mayının patlaması sonucu yaralanan ve malulen emekli olan davacı tarafından, maddi ve manevi tazminat talebiyle açtığı davanın (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Geçici 9. maddesi hükmü uyarınca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılmış olan … sayılı başvurusu ileri sürülerek, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararına karşı yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulü ile 20.000 TL maddi, 200.000TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 28/01/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının zararlarının tespiti amacıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda maddi zarar miktarının 2330 sayılı Nakdi Tazminat Kanununun 6. maddesi uyarınca ödendiği (105.551,00 TL), fazladan ödenen miktarın ise istenilen manevi tazminat miktarını karşıladığı açık olduğundan davacının maddi/manevi tazminat talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, başkasının yardımına muhtaç derecede yaralandığı, efor kaybından doğan zararın, gelir kaybının, görev sırasında elde ettiği gelirden mahrum kalmasından ve emeklilik yaşından önce görevden ayrılmasından doğan zararın hesaplanması gerektiği, pasif dönem zarar hesabı yapılması gerektiği, tütün ikramiyesinin yarar olarak indirilmemesi gerektiği, adi malul olarak alınan emekli ikramiyesi ile emsal aylığa göre 30 yıl üzerinden alınan emekli ikramiyesi arasındaki farkın indirilmemesi gerektiği, manevi tazminatın reddinin hukuka aykırı olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI :Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Jandarma Genel Komutanlığı Mardin İl Jandarma Komutanlığı emrinde J.Uzm.Çvş. olarak görev yapmakta iken 04/11/2007 tarihinde Mardin ili Nusaybin ilçesi kırsalında operasyon esnasında bölücü örgüt mensupları tarafından döşenen mayının patlaması sonucu yaralanan davacının bir dizi tedaviler ardından GATA tarafından düzenlenen … tarih ve … numaralı Sağlık Kurulu raporu ile “TSK’da görev yapamaz” kararı verilmiştir.
Söz konusu karar da dikkate alınarak SGK tarafından davacıya 2. derecede vazife malullüğü aylığı bağlanmıştır. Emsal aylığının 30 katı tutarı olan 87.452,00 TL emekli ikramiyesi tahakkuk ettirilmiş, ek ödemeler ve bakıcı ücretleri ile birlikte 2330 sayılı Kanun uyarınca 105.551,00 TL nakdi tazminat da ödenmiştir.
Malulen emekli olan davacının 20.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminatın dava öncesi idareye başvuru tarihi olan 28/01/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talebiyle açtığı davanın daha önce maddi ve manevi tazminat talebiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinde görüldüğü ve … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile istemin reddedilmesi üzerine 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Geçici 9. maddesi hükmü uyarınca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılmış olan 57498/11 sayılı başvurusu nedeniyle yargılamanın yenilenmesi istemi olarak değerlendirilerek Mahkemece yenilendiği anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
27/03/2018 tarih ve 30373 (2. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7103 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na eklenen Geçici 9. maddesinde; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin tarafsız ve bağımsız olmadığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvuru derdest olanlar, bu tarihten itibaren üç ay içinde Ankara idare mahkemelerinden yargılamanın yenilenmesini isteyebilirler. Bu süre içinde istemde bulunmayanlar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince münhasıran iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen kabul edilemezlik kararının kendilerine tebliğinden itibaren üç ay içinde de istemde bulunabilirler. Süresinde istemde bulunulması halinde yargılama yeniden yapılarak karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Kusursuz sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Başka bir anlatımla idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, idari faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilen, özel ve olağan dışı zararları kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminle yükümlüdür. Bu bağlamda, kamu görevlilerinin görevini yaparken, görevi nedeniyle uğramış olduğu zararların da kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir.
5434 sayılı Kanun’un, 6495 sayılı Kanun’un 92. maddesi ile değişik Ek 77. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun’un 56. maddesi ile mülga 45. ve 64. maddelerine, 5510 sayılı Kanun’un 47. maddesine ve 2330 sayılı Kanuna veya 2330 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak aylık bağlanmasını gerektiren kanunlara göre harp veya vazife malullüğü aylığı üzerinden aylık bağlananların bu aylıkların belirtilen esaslar dahilinde yükseltileceği; üçüncü fıkrasında, birinci fıkra kapsamında bulunanlardan, başkasının yardım ve desteği olmadan yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak derecede malul olanlara, 16 yaşından büyük işçiler için tespit edilmiş olan otuz günlük asgari ücretin net tutarının iki katının aylıklarıyla birlikte ayrıca ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
I- Bölge İdare Mahkemesi Kararının, Davacının Manevi Tazminat İsteminin Reddine Yönelik İstinaf İsteminin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlamaktadır. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve varsa idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri hak ihlallerinin bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli, idari faaliyetin niteliği, zararlı sonuca etkisi ve idarenin sorumluluk sebebi gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacı yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.
Temyiz konusu Bölge İdare Mahkemesi kararıyla, uygun bulunan İdare Mahkemesi kararında davacıya bilirkişi tarafından belirlenen maddi zarar miktarının 2330 sayılı Nakdi Tazminat Kanununun 6. maddesi uyarınca ödendiği (105.551,00 TL), fazladan ödenen miktarın ise istenilen manevi tazminat miktarını karşıladığı kabul edilmiş ise de; manevi tazminatın kişinin duyduğu elem ve üzüntünün kısmen giderilmesini sağlayan manevi bir tatmin aracı olduğu ve dava konusu olay nedeniyle henüz 33 yaşında her iki bacağından da uzuv kaybı olacak şekilde yaralanarak başkasının bakım ve yardımına muhtaç kaldığı göz önünde bulundurulduğunda, olayın ağırlığını ortaya koyacak ölçüde davacının manevi varlığında meydana gelen zararın giderilebilmesi için makul ve hakkaniyetli bir miktarda manevi tazminata hükmolunması gerekmektedir.
II- Temyize konu kararın, maddi tazminat yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesi :
Olayda, davacının jandarma uzman çavuş iken terör örgütü mensupları ile girilen çatışma sonucunda kişisel kusuru bulunmaksızın yaralanması, daha açık bir anlatımla görevinin neden ve tesiri sonucu çalışma gücünü kısmen kaybetmesi karşısında, uğradığı zararların kusursuz sorumluluk (meslek risk) ilkesi uyarınca tazmini gerektiğinde duraksama bulanmamaktadır.
Bununla birlikte, Mahkeme tarafından, davacıya, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu hükümlerine göre görevde bulunan emsallerinin almakta olduğu görev aylığı kadar vazife malulüğü aylığı bağlandığı, 5434 sayılı Kanun’un Ek 79. maddesi uyarınca ek ödeme (tütün ikramiyesi) yapıldığı, ayrıca 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uyarınca nakdi tazminat ödendiği dikkate alınarak davacının maddi zararının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, Borçlar Kanunu’nun yukarıda aktarılan 54. maddesi hükmünün anlam ve kapsamının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Aktarılan hükümden de görüleceği üzere; kazanç kaybı ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar, maddenin ayrı bentlerinde farklı bedensel zarar kalemleri olarak örnekleme yoluyla sayılmıştır. Buna göre, bedensel zarara uğrayan kişiler hem “kazanç kaybı” hem de “çalışma gücü kaybı”na uğrayabilirler.
Öte yandan; bedensel zararın neden ve etkisiyle çalışma gücü kaybına uğrayan, bir başka ifadeyle, kısmen veya tamamen çalışma gücünü kalıcı/sürekli kaybeden kişinin gelirinde veya kazancında bir azalma meydana gelmemiş olsa dahi işini ya da günlük yaşamsal faaliyetlerini eskisine ve emsallerine nazaran daha fazla efor sarf ederek yapması nedeniyle oluşan ve bir maddi zarar kalemi olan “efor/güç kaybı zararı”, yukarıda anılan Kanun hükmüne geçen “çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar” kapsamında yer almaktadır. Zira, kişinin uğradığı bedensel zararı çalışma gücündeki kapıl nedeniyle fazladan sarf ettiği “efor” oluşturmaktadır. Başka bir ifadeyle, çalışma gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını sürürebilmesi ve mevcut işini yapabilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu “fazladan sarf edilen gücün” oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, idari eylem nedeniyle kalıcı sakatlığa uğrayan kişinin gelirinde/kazancında, bu sakatlığa bağlı olarak bir azalma meydana gelmişse, uğradığı bu kazanç kaybının yanı sıra çalışma gücü kaybından kaynaklanan efor (güç) kaybı tazminatının da ödenmesi gerekmekte olup, her ikisinin birlikte ödenmesi, iki ayrı tazminat kalemi olması nedeniyle mükerrer ödeme olarak değerlendirilmemelidir.
Uyuşmazlığa bu çerçeveden bakıldığında, davacıya görevdeki emsalinin aylığı tutarında vazife malullüğü aylığının bağlanması ve tütün ikramiyesi ile nakdi tazminat ödenmesi nedeniyle davacının aktif ve pasif dönemde kazanç kaybının bulunmadığı açıktır.
Kaldı ki, dava dilekçesinde, terör örgütü mensuplarınca girilen çatışma sonucunda yaralanmasından kaynaklı rahatsızlığı nedeniyle ömrünün sonuna kadar zor durumda kalacağı, bu yaralanma nedeniyle uğradığı iş gücü kaybının hayatını büyük ölçüde olumsuz olarak etkilediği, hareket serbestisi kısıtlı olmakla birlikte zaman zaman şiddetli ağrılar nedeniyle acılar yaşadığı yönünde ifadelere yer verildiğinden, davacının söz konusu maluliyeti nedeniyle “efor kaybı tazminatı” talebinde bulunduğu kanaatine varılmış olup; taleple bağlılık ilkesi gereği uyuşmazlığın yalnızca çalışma gücü (efor) kaybı zararı” çerçevesinde irdelenerek çözümlenmesi gerekmektedir.
Bakılan davada, davacı tarafından büyük oranda çalışma gücünü kaybettiği ifade edildiğinden ve daha önce çalıştığı kurum tarafından da askerliğe elverişli olmadığından bahisle emekliliğe sevk işlemlerinin yapıldığı anlaşıldığından meslekte kazanma gücünü kaybettiği (Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine göre belirlenen güç kaybı oranının esas alınması gerekmektedir.), dolayısıyla efor/güç kaybı zararına uğradığı anlaşılmaktadır. Davacının yaralanması nedeniyle günlük yaşamını ve çalışma hayatını emsallerine ve eskiye nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdüreceği, bu fazladan sarf edilen efordan kaynaklanan maddi zararının bir çalışmanın karşılığı olan asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücret kadar olacağı, dolayısıyla Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine göre tespit edilerek belirlenen oranda çalışma gücü kaybına uğrayan davacının zarara uğranılan tarihten itibaren 5434 sayılı Kanun uyarınca uzman çavuşların emeklilik yaşı kabul edilen 55 yaşın sonuna kadar olan aktif dönemdeki maddi zararının, asgari geçim indirimi dahil net asgari ücrete belirlenecek maluliyet oranı uygulanmak suretiyle güç (efor) tazminatının hesaplanması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Ayrıca, güç (efor) kaybına dayanan maddi tazminatın hesabında, davacının yasal emeklilik yaşını tamamladığı tarihten, TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel bakiye yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif devrede de güç kaybı nedeniyle daha fazla efor sarf ederek yaşamını devam ettirmesi soz konusu olacağından, pasif dönem zararının da aynı usulle (asgari geçim indirimi hariç net asgari ücret tutarına tespit edilerek maluliyet oranının uygulanması suretiyle) hesaplanması gerekmektedir.
Aktif dönemin işleyecek devre zararı ile pasif dönem zararı hesaplanırken, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarı, her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontaya tabi tutulmak suretiyle belirlenmelidir.
Davacının efor kaybı zararının yukarıdaki şekilde hesaplanmasından sonra olay nedeniyle yapılan ödemelerden yarar olarak kabul edilip zarar hesabından düşülmesi gerekenlerin de tespiti zorunludur.
Bu çerçevede; terörle mücadele sırasında yaralanan ve malul olan davacıya 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve aylık bağlanması Hakkında Kanun uyarınca nakdi tazminat ödendiği, 5434 sayılı Kanun’un Ek 79. maddesine göre ek ödeme (tütün ikramiyesi ödemesi) yapıldığı anlaşılmıştır.
5434 sayılı Kanun’un Ek 77. maddesi gereğince başkasının yardım ve desteği olmadan yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak derecede malul olanlara, 16 yaşından büyük işçiler için tespit edilmiş olan otuz günlük asgari ücretin net tutarının iki katı, aylıklarıyla birlikte ayrıca ödeme yapıldığından ve Sosyal Güvenlik Kurum Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısında ifade edildiği üzere 4677 sayılı Kanun gereği aylık bakıcı ücretini bağlandığı görülmektedir. Fakat Kanun gereği bağlanan bakıcı giderine ilişkin düzenlenmenin ilk şeklinde asgari ücretin net tutarının aylıklarıyla birlikte ayrıca ödeneceği düzenlemesi yer almakta iken 04/07/2012 tarih ve 6353 sayılı Kanunun 70. maddesiyle, bu maddenin ikinci fıkrasında yer alan “asgari ücretin net tutarı” ibaresi “16 yaşından büyük işçiler için tespit edilmiş olan otuz günlük asgari ücretin net tutarının iki katı” şeklinde değiştirilmiştir.
Buna göre, Mahkemece, davacıya ödenen nakdi tazminat ile tütün ikramiyesinin ve davacıya bağlanan aylık bakıcı giderlerinin önceki ve sonraki değişiklikleri de dikkate alınmak suretiyle yasal faiz ile güncellenmiş tutarlarının davacıya sağlanan “yarar” kapsamında kabul edilmesi suretiyle ilgilinin zararından indirilerek yapılacak denkleştirme sonucu ortaya çıkacak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, Mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının aktif ve pasif dönemde efor (güç) kaybından kaynaklanan maddi zararının bilirkişi marifetiyle hesaplanarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken, salt kazanç kaybı bulunmadığı gerekçesiyle maddi tazminat talebinin reddedilmesine ilişkin kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih, E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 20/09/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.