Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/2816 E.  ,  2022/2859 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/2816
Karar No : 2022/2859

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ….
VEKİLİ : Av. ..

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Beyin ve Sinir Cerrahisi bölümünde 05/02/2014 tarihinde ilaca dirençli epilepsi, sağ mezial temporal skleroz tanısıyla yapılmış olan ameliyat nedeniyle felç kaldığı ve meydana gelen zararın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla, zararlarına karşılık 2.500,00 TL maddi ve 300.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumunun … tarih ve … karar numaralı raporunda, davacıda meydana gelen sol hemiparezinin ameliyatın komplikasyonu olarak nitelendirildiği, davacıya uygulanan tıbbi müdahalede hizmet kusuru bulunduğunun ve davacının geçirdiği ameliyat sonrası oluşan zararın bu kusura bağlı olarak meydana geldiğinin ortaya konulamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunun, ameliyat endikasyonu bulunup bulunmadığına yönelik değerlendirmenin dosyada bulunmayan tıbbi belgeler ile yapılmış olması nedeniyle hatalı olduğu ve hükme esas alınamayacağı, yapılan ameliyat nedeniyle oluşan zararın komplikasyon sonucunda değil de tıbbi hata sonucunda meydana geldiği, yapılan ameliyat öncesindeki aydınlatmanın ve alınan rızanın hukuken geçerli olmadığı belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, Adli Tıp Kurumundan rapor alınması için gerekli tüm bilgi ve belgeler sunulmuş olduğundan, davacının eksik bilgi ve belge ile rapor düzenlendiğine yönelik iddiasının yerinde olmadığı, davacının ameliyat öncesinde ayrıntılı olarak bilgilendirilerek rızasının alındığı ve uyuşmazlıkta, tazminat sorumluluğu için gereken şartların oluşmadığı; müdahil tarafından, devlet hastanesinde tıbben gerekli olmayan bir ameliyatın yapılamayacağı, Adli Tıp Kurumu raporu uyarınca yapılan ameliyatın tıbbi kurallara uygun olduğunun kesinlik kazandığı, davacının üçüncü kişilerin bakımına muhtaç, yatağa bağlı ve günlük aktivitelerini yapamayacak halde olduğuna yönelik iddiasının, ameliyat sonrası nöroloji kliniğinde yapılan muayenede gerçeği yansıtmadığının ortaya çıktığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

A) Temyize konu kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararının, maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyize konu kararın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı, on yıl önce başlayan ve bilinç kaybına neden olan epilepsi nöbetleri sebebiyle nöroloji polikliniğinde tedaviye başlamış, ilaca dirençli epilepsi ve sağ mezial temporal skleroz tanısıyla 05/02/2014 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Hastanesinde ameliyata alınmış, ameliyat sonrasında meydana gelen hemiparezi nedeniyle fizik tedavi ve rehabilitasyon polikliniği ile nöroloji polikliniklerinde tedaviye devam etmiş; davacının, Hacettepe Üniversitesi Hastanelerinin 19/06/2014 tarihli özürlü sağlık kurulu raporunda ilaca dirençli epilepsi nedeniyle özür oranı %72 olarak, dava açıldıktan sonra İnönü Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 04/01/2017 tarihli engelli sağlık kurulu raporunda görme yollları bozukluğu, epilepsi, serebrovasküler hastalıklar, hemipleji teşhisleri ile engel oranı %80 olarak belirlenmiştir.
Davacı tarafından, ameliyatı gerçekleştiren hekimin dikkatsiz ve özensiz davranması ile tıbbi açıdan yetersiz olması nedeniyle felç kaldığı ve ameliyattan önce yeterli ve hukuka uygun bir aydınlatma yapılmadığından meydana gelen zararın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla, maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddedilmesi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
Mahkemece, meydana gelen zararın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere dosya Adli Tıp Kurumu Başkanlığına gönderilmiş, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı … İhtisas Kurulunca davacının ameliyat öncesinde çekilen tüm radyolojik tetkiklerin raporlarıyla birlikte temini istenilmiş, davalı idarece ara kararına verilen cevapta, davacıya ait ameliyat öncesinde çekilmiş tüm radyolojik tetkiklerin raporları ile birlikte gönderildiği belirtilmiştir.
Adli Tıp Kurumu Başkanlığı … İhtisas Kurulunun … tarih ve … karar numaralı raporunda, kişiye ilaca dirençli epilepsi ve sağ mezial temporal skleroz tanısıyla 05/02/2014 tarihinde kraniotomi+sağ anterior temporal lobektomi+amigdalohipokampektomi ameliyatı yapıldığı, … tarih ve … sayılı müzekkeremizde istenilmesine rağmen ameliyat öncesi kişiye çekilen kranial MR’lar gönderilemediğinden kişiye yapılan ameliyat endikasyonu hususunda tıbben yorum yapılamadığı, eğer endikasyonu doğru ise ameliyat sonrası gelişen sol hemiparezinin ameliyatın her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilen komplikasyonu olduğu, komplikasyon yönetimi açısından kişinin fizik tedavi ve rehabilitasyon kliniğine yönlendirilmesinin ve kişiye fizik tedavi kliniğinde uygulanan tedavi ve takiplerin doğru olduğu, epileptik nöbetlerinde bu tür tablolarda gelişebilen klinik sonuçlardan olduğu, 05/02/2014 tarihinde kişiye yapılan ameliyat öncesi çekilen kranial MR incelemelerinin gönderilmesi halinde ameliyat endikasyonu yönünden değerlendirme yapılabileceği yönünde görüş belirtilmiştir.
İdare Mahkemesince, anılan raporun hükme esas alınabilecek yeterlilikte görüldüğü, davacıya uygulanan tıbbi müdahalede hizmet kusurunun bulunduğu ve geçirdiği ameliyat sonrası gelişen sol hemiparezinin bu kusura bağlı olarak meydana geldiğinin ortaya konulamadığı ve Adli Tıp Kurumu raporunda ameliyatın her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilen komplikasyonu olarak nitelendirildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; davacının anılan karara karşı yapmış olduğu istinaf başvurusu da, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince reddedilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir.
Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Esasen Anayasa’nın 56. maddesi de “Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle” ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)”nin “Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; “Mesleki standartlar” başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin “Muvafakat” başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. …”, 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”, “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik’te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak ve idarenin kusurunun ağırlığını ya da sorumluluğunu ve zarar doğuran olayla ilgisini ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu olayda, meydana gelen zararın (sol hemiparezi) hizmet kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespiti için Adli Tıp Kurumunca istenilen ameliyat öncesine ait tüm radyolojik görüntülemelerin davalı idarece ara kararına verilen cevapla gönderildiği; ancak, bu radyolojik görüntülemeler içerisinde kranial MR görüntüsünün bulunmadığı ve Adli Tıp Kurumunca yapılan değerlendirmede ameliyat endikasyonunun bulunup bulunmadığının net bir şekilde açıklığa kavuşturulamadığı görülmektedir.
Bu durumda, ameliyat endikasyonu bulunup bulunmadığı yönünden davalı idarenin hizmet kusurunun tespit edilemediği, bu tespitin yapılamamasının da ameliyat öncesinde davacının kranial MR görüntülemesinin yapılmamış veya yapılmışsa bile tıbbi kayıtların eksik tutulmuş olmasından kaynaklandığı gözetildiğinde, davacının tedavi sürecinde gelişen olaylarla ilgili maddi gerçeğe (yapılan ameliyatın gerekli olup olmadığına) hiçbir zaman ulaşamayacağı ve ömür boyu şüphe duyacağı açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, ameliyat için alınmış olan onam formunun yeterli ayrıntı ve açıklamaları içermeyen matbu bir form olduğu, anılan onam formunun davacı tarafından değil de üçüncü bir kişi tarafından imzalandığı görülmektedir. 01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24. maddesinde, rızanın hastadan alınacağı, hastanın hayati tehlikesinin bulunduğu, bilincinin kapalı olduğu ya da rızasının alınmasını engelleyecek acil durumlarda rıza alınmadan tıbbi müdahale yapılacağı düzenlenmiş olup; somut olaydaki onam formunun, ameliyattan iki gün önce imzalanmış olduğu da gözetildiğinde, bizzat davacı tarafından imzalanmasını engelleyen acil bir durumun söz konusu olmadığı değerlendirilerek, üçüncü bir kişi tarafından imzalanmış olması ve matbu olması nedeniyle, usulüne uygun olarak düzenlenmediğinin kabulü gerekmektedir.
Bu nedenle de; yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca, davacının yapılan ameliyat öncesinde komplikasyonlar hakkında bilgilendirilerek rızasının alındığına ilişkin aydınlatılmış onam belgesinin hukuken geçerli olmadığı görülmekte olup, belirtilen yükümlülüğün yerine getirilmemiş olmasının da sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda davacıda endişeye, üzüntüye yol açacağı tabiidir.
Bu itibarla; davacının, tıbbi kayıtlarının eksik tutulmuş veya ameliyat endikasyonunun değerlendirilmesine yönelik radyolojik görüntülemesinin hiç yapılmamış olması ve yapılan ameliyat öncesi hukuken geçerli aydınlatılmış onamının alınmamış olması nedeniyle uğramış olduğu manevi zararının, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek manevi tatmin sağlayacak, idarenin kusurunu ortaya koyacak bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerektiğinden, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminata ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesinin davanın reddine ilişkin kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının BOZULMASINA, maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 30/05/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.