Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/7318 E.  ,  2022/1828 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/7318
Karar No : 2022/1828

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının silahlı özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izninin yenilenmesi istemli başvurusunun reddi ile kimlik kartının ve çalışma izninin iptal edilmesine ilişkin Gaziantep Valiliği İl Özel Güvenlik Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının, … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, kaçakçılığa konu eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla satışa arz etmek suçundan 5 ay hapis ve 4 gün adli para cezası ile cezalandırıldığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın 14/06/2011 tarihinde kesinleştiği; yine … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, aynı suç maddesi kapsamında 5 ay hapis ve 4 gün adli para cezası ile cezalandırıldığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın 09/09/2011 tarihinde kesinleştiği görüldüğünden; ilgili mevzuat hükümleri uyarınca özel güvenlik görevlisi olabilmek için affa uğramış olsa bile kaçakçılık suçundan mahkum olmamak gerektiği, davacının, kaçakçılık suçundan iki kez mahkumiyetine karar verildiği, dolayısıyla özel güvenlik görevlisi olabilmek için gereken şartı taşımadığı, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; her ne kadar davacı tarafından mahkumiyet kararı verilse dahi hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı, 5 yıllık denetim süresi içinde herhangi bir suç işlenmediğinden bu suçlar için düşme kararı verildiği, adli sicil ve arşiv sicil kaydının bulunmadığı ileri sürülmüş ise de; 5188 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (d) fıkrasında, affa uğramış olsa dahi kaçakçılık suçlarından mahkum olmanın özel güvenlik görevlisi olmaya engel olduğunun belirtildiği, “affın” cezanın tüm sonuçlarını ortadan kaldıran bir kurum olduğu, bu halde dahi kanun koyucunun bu suçlar için (mevcut uyuşmazlıkta kaçakçılık suçu) istisna getirmediği, davacının mahkumiyet kararları hakkında ise sadece düşme kararının verildiği görüldüğünden, davacının bu iddiasına itibar edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince, istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından; 2011 yılında işlediğini beyan ettiği suçlardan yapılan yargılamalar neticesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği; davalı idarece 2021 yılında çıkartılan Genelge’de, 5188 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (d) bendi kapsamında 2017 yılından önce işlenen suçlar hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının özel güvenlik görevlisi olarak çalışmaya engel görülmediği ileri sürülerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması istenmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkimi’nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Davacının, 2009 yılından beri özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, son olarak 01/11/2017 tarihinde silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik kartının yenilendiği, mevcut kimlik kartının geçerlilik süresinin 11/06/2020 tarihinde dolması sebebiyle, yenileme eğitimini tamamladığından ve yapılan sınavı kazanarak 15/08/2025 tarihine kadar geçerli eğitim sertifikasını aldığından bahisle silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik kartının yenilenmesi istemiyle 28/09/2020 tarihinde davalı idareye yaptığı başvuru sonucu; … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, kaçakçılığa konu eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla satışa arzetmek suçundan 5 ay hapis ve 4 gün adli para cezası ile cezalandırıldığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, yine … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, aynı suç maddesi kapsamında 5 ay hapis ve 4 gün adli para cezası ile cezalandırıldığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği hususlarının tespiti üzerine, 5188 sayılı Kanun’un, 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 10. maddesinin (d) bendi uyarınca, kaçakçılık suçu nedeniyle iki ayrı hapis ve adli para cezası bulunması sebebiyle davacının çalışma izni ve kimlik kartının iptali ile güvenlik bilgi sistemi kaydına davacı ile ilgili olarak ret kaydı girilmesine Gaziantep Valiliği İl Özel Güvenlik Komisyonunun … tarih ve … sayılı işlemiyle karar verildiği, davacı tarafından anılan kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar” başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasının 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, 7072 sayılı Kanun’un 67. maddesiyle aynen kabul edilen, 69. maddesi ile değişik (d) bendinde, “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile; 1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak. 2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak. 3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak.” hükmü; “Çalışma izni” başlıklı 11. maddesinin, 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (680 sayılı KHK) 70. maddesi ile değişik 1. fıkrasında, “Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecekler (…) hakkında valilikçe güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır. Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe çalışma izni verilir. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması her kimlik verilmesi veya ihtiyaç duyulması halinde yenilenir. (…)” hükmü yer almaktadır.
22/09/2021 tarih ve 2021/10 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Genelgesi’nin “Çalışma İzni” başlıklı 8. Bölümünün “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı Verilenler” başlıklı 8.1. maddesinin (a) fıkrasında, 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı 02/01/2017 tarihinden sonra 5188 sayılı Kanun’un 10 maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde belirtilen suçlardan, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, suçun işlendiği tarihe bakılmaksızın kurucu, yönetici, temsilci, uzman eğitici ve özel güvenlik görevlisi olamayacakları, ancak bu tarihten önce kurucu, yönetici, temsilci, uzman eğitici ve özel güvenlik görevlisi olanlardan bu suçları 02/01/2017 tarihinden önce işlemesi nedeniyle haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilenlere bu hükmün uygulanmayacağı; (b) fıkrasında ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bulunanlar hakkında davanın düşmesi kararı verilmesi halinde, bu kişilerin özel güvenlik görevlisi alanında çalışabileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Diğer taraftan; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231. maddesinde, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması halinde mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiği; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanığın, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulacağı, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının, 30/10/2010 ve 23/12/2010 tarihlerinde işlediği “kaçakçılığa konu eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla satışa arz etmek” suçlarına ilişkin olarak … Asliye Ceza Mahkemesince yapılan iki farklı ceza yargılaması sonucunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı ve … tarih ve E:…, K:… sayılı, her iki suçtan da ayrı ayrı 5 ay hapis ve 4 gün adli para cezası ile mahkumiyetine ve anılan hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik kararların hukuki niteliğine bakıldığında; söz konusu kararların 5271 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükmü uyarınca yargılanan kişi hakkında mahkumiyet sonucunu doğurmadığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen kişilerin denetim süresi içerisinde yalnızca hükmün açıklanmasına konu suça yönelik sanık sıfatının devam ettiği, denetim süresinin iyi halle (suç işlenmeksizin ve denetimli serbestlik tedbirlerine uyularak) geçirilmesi halinde ise mevcut hükmün tümüyle ortadan kalktığı sonucuna varılmaktadır.
Nitekim; aktarılan ceza mahkemesi kararlarında belirlenen denetim sürelerinin Kanun’da belirlenen koşullarda geçirildiğinden bahisle, … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ve … tarih ve E:…, K:… sayılı kararlarıyla, açıklanması geri bırakılan hükümlerin ortadan kaldırılarak denetim süresince açık olan ceza davalarının düşürülmesine karar verilmiş ve anılan kararlar istinaf edilmeden sırasıyla 13/01/2021 ve 27/02/2021 tarihlerinde kesinleşmiştir.
Davacının yargılandığı ceza davalarında verilen kararların hukuki niteliği ortaya konulduktan sonra, 5188 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerine bakıldığında; anılan Kanun’un yukarıda aktarılan 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin (1). (2). ve (3). alt bentlerinde sayılan suçları işlediği yapılan ceza yargılaması sonucu sabit görülerek haklarında mahkumiyet hükmü kurulanların, bu hükümlerinin ceza mahkemesince açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile özel güvenlik görevlisi olarak çalışmaya engel teşkil edeceği hükmüne yer verilmiştir. Bahsi geçen kanun hükümünün 02/01/2017 tarih ve 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilmeden önceki halinde “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” durumunun kanun metninde yer almaması sebebiyle, 02/01/2017 tarihinden önce özel güvenlik görevlisi olan kişiler hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar bulunması, söz konusu kişilerin özel güvenlik görevlisi olarak çalışmasına engel teşkil etmemektedir.
Kanun metninde aktarılan değişiklikten önceki ve sonraki süreçte işlenen suçlarla ilgili olarak haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş kişiler yönünden hangi uygulamanın yapılacağı hususu, İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünce hazırlanan … tarih ve … sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Genelgesi’nde düzenlenmiş olup, 680 sayılı KHK’nın yayım tarihinden önce hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu olan, madde metninde sayılı suçlardan birini işlemiş olanların özel güvenlik görevlisi olmalarında 5188 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında bir engel olmadığı, Yasa maddesinde yapılan değişiklik tarihinden sonra işlenen suçlar hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının özel güvenlik görevlisi olarak çalışmak için engel oluşturduğu, ayrıca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bulunanlar hakkında davanın düşmesi kararı verilmesi halinde, bu kişilerin özel güvenlik görevlisi alanında çalışabileceği düzenlenerek uygulamada ortaya çıkabilecek aksaklıklara açıklama getirilmiştir.
Tüm bu açıklamalar doğrultusunda davacının durumu, özel güvenlik çalışma izninin yenilenmesi amacıyla başvurduğu (ilk defa belge düzenlenmesi istemli bir başvurunun olmadığı) da göz önünde bulundurularak incelendiğinde; 2010 yılında işlediği suçlar sebebiyle yargılanan ve suçları işlediği sabit görülmekle birlikte mahkumiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen davacının, ceza yargılamalarına konu suç tarihlerinin ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin yayımlandığı 02/01/2017 tarihinden önce olduğu, ceza yargılamaları sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin verilen kararlar sebebiyle herhangi bir suçtan mahkum olduğundan söz edilemeyeceği, kaldı ki mevcut ceza davalarının da denetim süresinin Yasada belirtilen şekilde tamamlanması sebebiyle düşmesine karar verildiği anlaşıldığından, davacının 5188 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde belirlenen koşulları taşımadığından bahisle, özel güvenlik görevlisi kimlik kartının ve çalışma izninin süresinin uzatılmayarak iptal edilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki … İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 04/04/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.