Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/5104 E.  ,  2022/4918 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/5104
Karar No : 2022/4918

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
2- … (…) Sulama Birliği Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ..
DİĞER DAVALI : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : Davacıların çocuğu …’nın 26/07/2009 tarihinde, evlerinin yanından geçen sulama kanalına düşerek boğulması olayında sulama barajını yapan ve barajdan gelen sulama kanalını işleten, ayrıca yerleşim yeri olması nedeniyle gerekli güvenlik önlemlerini almayan davalı idarelerin birlikte kusuru bulunduğundan bahisle olay nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık olmak üzere anne …için 5.000,00 TL (miktar artırımı sonucu 17.916,86 TL) maddi ve 50.000,00 TL manevi, baba … için 5.000,00 TL (miktar artırımı sonucu 13.662,15 TL) maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce müştereken ve müteselsilen ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda, Danıştay Onuncu ve Sekizinci Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulun 06/01/2021 tarih ve E:2015/5211, K:2021/16 sayılı bozma kararına uyularak …İdare Mahkemesince davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararın davacılar ve davalı idarelerden DSİ Genel Müdürlüğü ve Kanak (Yapıaltın) Sulama Birliği Başkanlığı tarafından aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, çocukları üzerindeki bakım ve özen yükümlülüğünün ihlal edilmediği, yanında bulunsalar dahi olay yerinin hali dikkate alındığında çocuğun sulama kanalına düşebileceği, davalı idarelerle eşit şekilde kusurlu bulunmalarının kabul edilemeyeceği, bozma kararı sonrası alınan hesap raporuna göre talebin artırılmasının hukuka uygun olduğu ve Mahkemece bu doğrultuda karar verilmesi gerektiği, kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağının uygulanamayacağı, bozma öncesi hükmedilen tazminat miktarına yönelik zarar gören tarafından temyiz yoluna başvurulmamış olsa dahi kusur oranının sonradan değişmesi, yeniden belirlenmesi durumunda bozma öncesi hükmedilen tazminat miktarı yönünden davalı taraf lehine usulü kazanılmış hak oluşmayacağı, başka bir anlatımla karar kendileri tarafından temyiz edilmemiş olsa bile bozma kararından sonra tarafların kusur oranlarının yeniden belirlenmesi halinde hükmedilecek tazminat miktarının değişecek olması nedeniyle bozmadan önce hükmedilen tazminat miktarının davalı idare açısından usulü kazanılmış hak oluşturmayacağı, maddi tazminat hesaplanırken en son bilinen tazminat unsurlarının dikkate alınması gerektiği, hükmedilen manevi tazminat miktarının yetersiz olduğu; davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından, olayda davacıların kusurlu olduğu, ayrıca sulamayı yapan ve suyun kullanımını organize eden kuruluşun Kanak (Yapıaltın) Sulama Birliği olduğu, dolayısıyla sorumluluğun devir sözleşmesinin 12. maddesi uyarınca birliğe ait olduğu, yerleşim yerinde gerekli güvenlik önlemlerinin ve tedbirleri almanın Belediyenin görevleri arasında olduğu, yeniden düzenlenecek bilirkişi raporuyla kusur oranlarının tekrar belirlenmesi gerektiği; davalı Kanak (Yapıaltın) Sulama Birliği tarafından, devir sözleşmesine ve 6200 sayılı Kanun’a göre sorumluluğun Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne ait olduğu, tapu kayıtlarında davacıların konutunun bulunduğu alanın tarla vasfında olduğu, iskan ruhsatının bulunmadığı, kaçak yapı olduğu, bu nedenle hem davacıların hem de yıkım işlemi yapması gereken Belediyenin sorumlu olduğu, davacı olan anne ve babanın, çocuğun üzerindeki gözetim ve koruma yükümlülüklerini ihlal ettikleri, hükmedilen manevi tazminat miktarının yüksek olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun Ek 1. maddesi uyarınca Danıştay Sekizinci ve Onuncu Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar, hükmedilen maddi tazminatın miktar artırımı suretiyle artırılan 13.684,25 TL’lik kısmına işletilecek yasal faizin başlangıç tarihi dışındaki kısımları yönünden usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyiz istemine konu kararın, hükmedilen maddi tazminatın miktar artırımı suretiyle artırılan 13.684,25 TL’lik kısmına işletilen faizin başlangıç tarihine ilişkin kısım yönünden incelenmesi:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda Danıştay’ın, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanun’un 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği kuralı yer almakta olup, anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, görevli olmayan adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay’ın içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Kanun’un 16. maddesinin 4. fıkrasına 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile, “Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” cümlesi; aynı Kanun’un 5. maddesi ile de 2577 sayılı Kanun’a Geçici 7. madde olarak, “Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dahil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır.” cümlesi eklenmiştir.
Aktarılan düzenlemeyle, nihai karar verilinceye kadar harcı ödenmek ve bir defaya mahsus olmak üzere, “süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin” dava dilekçesinde gösterilen tazminat miktarının artırılmasına imkan verilmektedir. Böylelikle, artırılan miktar açısından da dava dilekçesinin verildiği tarihteki hukuksal koşullar geçerli bulunmaktadır.
Yapılan bu açıklamalar karşısında, miktar artırımına ilişkin dilekçenin yeni bir dava niteliğinde olmayıp mevcut davada talep edilen tazminat miktarının miktar artırımı suretiyle artırımına olanak sağlayan yasal bir hakkın kullanımına ilişkin olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, artırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, yasal faizin başlangıcının bu miktar yönünden de, idarenin uyuşmazlığın esasında ihtilafa, bir başka anlatımla temerrüde düştüğü tarih olduğu; aksi bir durumun hakkaniyete aykırı olacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, artırılan tazminat miktarı bakımından da, adli yargıda davanın açıldığı 04/08/2010 tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiğinden, temyize konu İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan “(kabul edilen maddi tazminatın miktarının 10.000,00-TL’sinin adli yargı yerinde davanın açıldığı 04/08/2010 tarihinden, kalan 13.684,25-TL’lik kısmının ise, Kanak Sulama Birliği ve Şarkışla Belediye Başkanlığı yönünden ıslah dilekçesinin tebliğ edildiği 22/05/2015 tarihinden, DSİ Genel Müdürlüğü yönünden ise, ıslah dilekçesinin anılan idareye tebliğ edildiği 20/05/2015 tarihinden itibaren)” şeklindeki ibarenin, “kabul edilen toplam 23.684,25 TL maddi tazminatın adli yargı yerinde dava açma tarihi olan 04/08/2010 tarihinden itibaren” şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların ve davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile Kanak (Yapıaltın) Sulama Birliği Başkanlığının temyiz istemlerinin davanın esası yönünden REDDİNE,
2. Davacıların temyiz isteminin kabul edilen maddi tazminatın miktar artırım dilekçesi ile artırılan kısmına işletilecek yasal faizin başlangıç tarihi yönünden KABULÜNE,
3. Davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı temyize konu kararının yukarıda belirtildiği şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4. 2577 sayılı Kanun’un (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, davalı idarelerin temyiz istemi yönünden oy birliğiyle, davacıların temyiz istemi yönünden oy çokluğuyla 02/11/2022 tarihinde karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Davacılar lehine hükmedilen maddi tazminatın miktar artırımı suretiyle artırılan kısmına işletilecek yasal faizin başlangıç tarihinin, miktar artırım dilekçesinin davalı idarelere tebliğ tarihleri olarak belirlenmesi hukuka aykırıdır. Bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık kapsamında bulunmayıp, anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren, hukuka aykırılık teşkil ettiğinden; İdare Mahkemesi kararının, bu hususta yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyoruz.

(XX)-KARŞI OY :
Dava, davacıların çocuğu …’nın 26/07/2009 tarihinde, evlerinin yanından geçen sulama kanalına düşerek boğulması olayında sulama barajını yapan ve barajdan gelen sulama kanalını işleten, ayrıca yerleşim yeri olması nedeniyle gerekli güvenlik önlemlerini almayan davalı idarelerin birlikte kusuru bulunduğundan bahisle olay nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık olmak üzere anne … için 17.916,86 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi, baba …için 13.662,15 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarelerce müştereken ve müteselsilen ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesinin, bozma öncesi verilen ilk kararında, mevzuat gereği yükümlü kılındıkları hizmetlerin ifasında gerekli güvenlik tedbirlerini almayarak 3 yaş 29 günlük iken sulama kanalına düşerek hayatını kaybeden davacılar yakınının, bu olaydan kaynaklı üzüntü ve elemleri ile anılan küçüğün desteğinden yoksun kalmalarına bağlı zararın davalı idarelerin tam kusurlu görülmesine bağlı tazmini gerektiği belirtilerek 18/09/2014 tarihli ara kararıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi sonrasında düzenlenen 19/02/2015 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kabulüne, anne … için 17.916,86 TL, baba …için 13.662,15 TL maddi tazminatın ve küçük çocuğun vefatından dolayı davacıların derin acı ve üzüntü duyması nedeniyle takdiren anne …için 50.000,00 TL manevi, baba …için 50.000,00 TL manevi tazminatın, adli yargı yerinde davanın açıldığı (04/08/2010) tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte müteselsilen davalılardan alınarak davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
Anılan kararın, davalı idareler tarafından temyiz edilmesi üzerine, davacı anne ve babanın bakım ve gözetim yükümlülüğünü ihlal etmesi nedeniyle olayda müterafik kusurunun olduğu, davalı idarelerin kanal etrafında zararı önleyici ve zarardan koruyucu tedbirleri almadığı, söz konusu kaçak yapının yıkılmak suretiyle ortadan kaldırılmadığı, bu yapının her türlü belediye hizmetinden yararlanıp yararlanmadığının saptanması ve yaşama hakkının korunmasının Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında dikkate alınarak tarafların kusur oranlarının ayrı ayrı belirlenmesi yönünde bilirkişi incelemesi yaptırılarak alınacak rapora göre maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında yeniden bir karar verilmesi, bununla beraber arttırılan tazminat miktarı yönünden faizin, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan miktar artırımına ilişkin dilekçenin davalı idarelere tebliğ edildiği tarihten itibaren işletilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma kararı sonrasında, İdare Mahkemesince davacıların çocuğunun vefat etmesinden dolayı desteğinden yoksun kaldıkları zararın TRH-2010 Yaşam Tablosu ve davalı idarelerin kusur oranları dikkate alınarak hesaplanması hususunda ek rapor alınmasına karar verilmesi üzerine 06/06/2022 havale tarihli aktüerya bilirkişi raporunda, baba için 236.823,39 TL, anne için 295.735,53 TL destekten yoksun kalma zararının saptandığı, ancak Mahkemece, bozma öncesi verilen ilk karara karşı davacılar tarafından temyiz talebinde bulunulmaması ve bakılan davanın, davalı idare lehine verilen bozma kararına uyulmak suretiyle ele alınmış olması nedenleriyle verilecek yeni kararda, davalı idareler aleyhine, önceki karardan daha aleyhe bir kurulamayacağından (aleyhe hüküm verme yasağı gereği), davacıların uğradıkları maddi zararın, bozma öncesi hükme esas alınan 19/02/2015 tarihli bilirkişi raporu ile belirlenen zarar miktarına kusur oranlarının uygulanması suretiyle belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle davacılardan baba …için 10.246,61 TL maddi, 37.500,00 TL manevi ve anne …için ise 13.437,64 TL maddi, 37.500,00 TL manevi tazminatın ödenmesine ve fazlaya ilişkin tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.
İşbu Mahkeme kararına karşı taraflarca temyiz yoluna başvurulmuş olup davacı tarafından sunulan temyiz dilekçesinde, bakılan davada aleyhe bozma yasağının uygulanamayacağı ileri sürülerek Mahkeme kararının aleyhine olan kısmının bozulması istenilmektedir.
Daha önce Danıştay Sekizinci ve Onuncu Dairelerince oluşturulan müşterek kurul kararı ile yukarında belirtilen gerekçeyle …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı tümüyle bozulmuş olduğundan bu bozma kararı üzerine, ilk derece mahkemesince verilen yeni kararda aleyhine hüküm kurulan tarafın temyiz hakkı bulunduğunu değerlendirdiğimden davacıların temyiz isteminin esas yönünden de kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle bu konuda aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.