Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2022/548 E.  ,  2022/3147 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/548
Karar No : 2022/3147

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, … Üniversitesi Tıp Fakültesi Kulak Burun Boğaz Hastalıkları Anabilim Dalında profesör unvanı ile öğretim üyesi olarak görev yaptığından bahisle muayenehane açmak istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün … tarih ve E-… sayılı işleminin iptali istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 2547 sayılı Kanun’un geçici 64. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması ve akabinde iptali üzerine bu faaliyetlerine devam edebilecekleri, bununla birlikte, 6514 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte serbest meslek icra etme hakkı olan öğretim üyelerinden, serbest meslek icra etmekte olanlar ile serbest meslek icra etmeyenlerin mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilmeleri bakımından hukuksal olarak eşit statüde oldukları, bu nedenle, anılan süreçte serbest meslek icra eden öğretim üyeleri gibi serbest meslek icra etmeyen öğretim üyelerinin de, Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde belirtildiği şekilde “önceki sistemin uygulanacağı ve mesai sonrası serbest olarak çalışabilme statülerinin devam edeceği yönünde” haklı bir beklentileri bulunduğunun ve haklı beklentileri korunarak 6514 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icra edebileceklerinin hukuk devleti ilkesinin bir uzantısı olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri gereği kabulünün gerektiği, ayrıca, dava konusu işlemin gerekçesinde yer verildiği şekliyle, geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması üzerine, sadece bu maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin bu faaliyetlerinin devam edeceğinin kabulünün, aynı hukuki statüde bulunanlara farklı uygulama yapılması sebebiyle Anayasa’da ifadesini bulan eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine de aykırı olacağı, bu durumda, 6514 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte öğretim üyesi kadrosunda yükseköğretim kurumunda görev yaptığı ve bu süreçte muayenehane açma hakkı olduğu dosya içeriğinden anlaşılan davacı, hukuki güvenlik, hukuki belirlilik ve eşitlik ilkeleri gereği 6514 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icrasında bulunabileceğinden, davacının muayenehane açma başvurusunun muayenehane uygunluk şartları bakımından değerlendirilmesi gerekirken, başvurusunun 18/01/2014 tarihi itibarıyla muayenehanesinde serbest meslek faaliyetinde bulunmadığı için muayenehane açamayacağından bahisle reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; 2547 sayılı Kanun’un geçici 64. maddesinin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, mevzuat değişiklikleri ve yargı kararları çerçevesinde oluşan hukuki durumun müsaade etmesi sebebiyle ve yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin bu faaliyetlerinin devam edeceği, yargı kararları sonrası oluşan hukuki duruma istinaden/rağmen serbest meslek faaliyetinde bulunmayanlar açısından ise, Anayasa Mahkemesinin kararında işaret ettiği “hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine” aykırı bir durum söz konusu olmadığından bu kapsamda olanların serbest meslek faaliyetlerine devam etmesinin hukuken mümkün olmadığı, bu durumda, 6514 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi itibarıyla usulüne uygun olarak açılmış ve faaliyetine devam eden bir muayenehanesi bulunmayan davacının, 2547 sayılı Kanun’un (6514 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile değişik) 36. maddesi gereği muayenehane işletmesi hukuken mümkün bulunmadığından, muayenehane açma başvurusunun reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, … İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, 2547 sayılı Kanun’un geçici 64. maddesinin yürürlüğe girmesinden önce mevzuat değişiklikleri ve yargı kararları çerçevesinde oluşan hukuki durumun müsaade etmesi sebebiyle mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin bu faaliyetlerinin devam edeceği, birçok öğretim üyesinin 18/01/2014 tarihinden önce yasak olduğu gerekçesiyle muayenehane açmadığı, açanların da yasaklayıcı kanunlar nedeniyle kapatmak zorunda kaldığı, kurallara uyan veya uyma niyeti olan doktor öğretim üyelerini cezalandırıcı nitelikte işlem tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunul…tur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinde, öğretim elemanlarının çalışma esasları kısmi ve tam zamanlı çalışma esasına göre belirlenmişken, 30/01/2010 tarih ve 27487 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve kamuoyunda Tamgün Yasası olarak anılan 5947 sayılı Kanun ile başlayan hukuki süreç sonucunda 18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesinde yapılan değişiklikle, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, maddede belirtilen ve profesör ve doçent kadrosunda olan öğretim üyeleri için getirilen bazı istisnalar hariç, mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmaları yasaklanmış, bu kural Anayasa Mahkemesince Anayasaya uygun bulun…tur.
Diğer taraftan, aynı Kanun ile 2547 sayılı Kanun’a eklenen geçici 64. maddede, bu maddenin yürürlüğe girdiği (18/01/2014) tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirmeleri gerektiği, bu süre içinde faaliyetlerini sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişiklerinin kesileceği yönünde düzenlemeye yer verilmiştir. Bu maddenin Anayasa Mahkemesinin 09/04/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/6 sayılı kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğü durdurul… ve akabinde Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile de iptaline karar verilmiştir.
Anılan karar; yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyelerinin, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planladıkları, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirledikleri, var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaate göre planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olmalarının hakkaniyete aykırı olduğu, öğretim üyelerinin bu statülerinin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklentilerinin oluştuğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiği, ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olmasının da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsizlik yarattığı, duraksamalara neden olduğu gerekçesine dayanmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin anılan kararının gerekçesi ile birlikte tüm hukuksal süreç değerlendirildiğinde; 2547 sayılı Kanun’un Anayasa Mahkemesince iptal edilen geçici 64. maddesi, yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla muayenehanesi bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışan öğretim üyelerine ilişkin olduğundan, 6514 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla meri mevzuata/usulüne uygun olarak muayenehane işletmekte olan öğretim üyelerinin, geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması ve akabinde iptali üzerine bu faaliyetlerine devam edebilecekleri sonucuna varılmaktadır.
Bununla birlikte, anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla muayenehanesi bulunmayan ya da özel bir sağlık kuruluşunda çalışmayan öğretim üyesi tabipler ise, geçici 64. maddenin kapsamında olmadıklarından, bu alanda yapılan yeni düzenlemelere, yani 6514 sayılı Kanunla değişik 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesi hükmüne tabi olacaklardır. Buna göre de, anılan kişilerin 6514 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihinden sonra serbest meslek icralarına hukuki olanak bulunmamaktadır.
Dava dilekçesi ekinde sunulan hizmet cetveli ile birlikte dava dosyasının incelenmesinden, davacının 05/12/1987 tarihinde … Sağlık Ocağında tabip olarak göreve başladığı, 13/03/1989 tarihinde … Üniversitesi Tıp Fakültesine araştırma görevlisi olarak naklen atandığı, 18/12/1992 tarihinde … Devlet Hastanesinde, 30/05/1994 tarihinde de … Devlet Hastanesinde uzman kadrosunda çalıştığı, 30/05/1995 tarihinde … Üniversitesi Tıp Fakültesine yardımcı doçent kadrosuna naklen atandığı, aynı Fakültede 08/02/2000 tarihinden itibaren doçent unvanı ile yürüttüğü görevinden 15/07/2003 tarihinde istifa ettiği, 21/11/2005 tarihinde … Eğitim ve Araştırma Hastanesine klinik şef yardımcısı kadrosuna açıktan atandığı, 23/09/2008 tarihinde … Hastanesine klinik şef kadrosuna naklen atandığı, aynı Hastanede 03/11/2011 tarihinden itibaren eğitim görevlisi unvanı ile yürüttüğü görevinden 22/06/2015 tarihinde istifa ettiği, 07/03/2016 tarihinde aynı Hastaneye eğitim görevlisi olarak açıktan atandığı, 21/06/2017 tarihinde … Üniversitesi … Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Kulak Burun Boğaz Hastalıkları Kliniğinde profesör unvanı ile göreve başladığı, 26/04/2018 tarihinde milletvekili seçimleri için istifa ettiği, ancak 25/05/2018 tarihinde milletvekili seçimlerine girmeden yeniden başladığı görevinden, 14/10/2019 tarihinde istifa ettiği, 19/11/2019 tarihinde ise … Üniversitesi Tıp Fakültesinin profesör kadrosuna yeniden açıktan atandığı anlaşılmaktadır.
Buna göre davacı, 1995-2003 yılları arasında yükseköğretim kurumunda yardımcı doçent ve doçent kadrosunda öğretim üyesi olarak görev yapmış ise de, bu çalışması kamuoyunda Tamgün Yasası olarak anılan 5947 sayılı Kanun’un Resmî Gazete’de yayımlandığı 30/01/2010 tarihinden öncedir. Davacı, 5947 sayılı Kanun’un yayımlandığı 30/01/2010 tarihinden, 6514 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi olan 18/01/2014 tarihine kadar geçen süreçte yükseköğretim kurumunda öğretim üyesi olarak görev yapmamış, bu dönemde kamu hastanelerinde çalışmış, yeniden öğretim üyesi olarak çalışmaya 6514 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra 21/06/2017 tarihinde başlamıştır.
Bu durumda, 6514 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla yükseköğretim kurumunda öğretim üyesi olarak görev yapmayan, serbest meslek icra edebilmek bakımından yeniden öğretim üyesi olarak çalışmaya başladığı 21/06/2017 tarihinde yürürlükte olan düzenlemelere, yani 6514 sayılı Kanunla değişik 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesi hükmüne tabi olan davacının, muayenehane açmak suretiyle serbest meslek icra etmesine mevcut yasal düzenlemeler karşısında olanak bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davacının muayenehane açmak istemiyle yaptığı başvurunun reddi yönünde tesis edilen işlemde sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına ilişkin istinaf isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında yukarıda yer verilen gerekçe ile hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3.Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, kullanılmayan … TL yürütmenin durdurulması harcının ve artan posta ücretinin iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 08/06/2022 tarihinde kesin olarak oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY – (X) :

Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararında da belirtildiği üzere; öğretim üyeleri, Tamgün Yasası olarak anılan 5947 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen süreçte mevzuatın müsaade etmesi sebebiyle mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planlamış, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirlemişlerdir. Öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını yasal değişiklikler gereğince sona erdirmek zorunda olması hakkaniyete aykırıdır. Öğretim üyelerinin bu statülerinin belli bir süre devam edeceği yönünde meşru beklentilerinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerekmektedir. Ayrıca yasama organının aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olması da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yaratmış ve duraksamalara neden ol…tur.
Buna göre, 1995-2003 yılları arasında yükseköğretim kurumunda yardımcı doçent ve doçent kadrosunda öğretim üyesi olarak görev yaptığı ve bu süreçte muayenehane açma hakkı olduğu, ayrıca 1993-1994 yılları arasında muayenehanesinde serbest meslek icra ettiği dosya içeriğinden anlaşılan davacı, hukuki güvenlik, hukuki belirlilik ve eşitlik ilkeleri gereği 6514 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden sonra da serbest meslek icrasında bulunabileceğinden, davacının muayenehane açma başvurusunun muayenehane uygunluk şartları bakımından değerlendirilmesi gerekirken, 18/01/2014 tarihi itibarıyla muayenehanesinde serbest meslek faaliyetinde bulunmadığı için muayenehane açamayacağı gerekçesiyle isteminin reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına ilişkin istinaf isteminin kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından kararın bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.