Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2018/10139 E.  ,  2022/5673 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/10139
Karar No : 2022/5673

DAVACI : …

DAVALILAR : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : I. Hukuk Müşaviri Yrd. V. …
2- … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Çarşı ve mahalle bekçiliği yazılı ve sözlü sınavında başarılı olan davacının, sağlık kurulu raporunun Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin EK-3-I-A maddesine uymadığından bahisle hakkında verilen “çarşı ve mahalle bekçisi olamaz” kararının kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 17/07/2018 tarihli işlem ile bu işlemin dayanağı 03/01/2018 tarihli ve 30290 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin EK-3-I-A maddesinin ”Gastroenteroloji” başlıklı 5(a) fıkrası ile ”Enfeksiyon Hastalıkları” başlıklı 7(b) fıkrasında yer alan ”Hbs Ag veya HBV DNA pozitif olanlar öğrenciliğe kabul edilmezler” düzenlemesinin ve 27/05/2018 tarihli ve 30433 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin eksik düzenleme içerdiği gerekçesiyle iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
06/11/2017 tarihinde ilan edilen Çarşı ve Mahalle Bekçisi Alım İlanı’na başvurduğu, yapılan yazılı ve sözlü sınavlarda başarılı olduğu, daha sonra kendisinden tüm bilgileri içeren arşiv araştırma formunun alındığı, arşiv araştırması da olumlu sonuçlanınca sağlık yönünden hastaneye sevk edildiği, istenen kan tetkiklerinin incelenmesi sonucu sağlıklı hepatit B taşıyıcısı olduğunun tespit edildiği, İzmit Seka Devlet Hastanesinin … tarihli ve … sayılı raporuna “çarşı ve mahalle bekçisi adayı olamaz” ibaresinin yazılması üzerine davalı idarece atamasının yapılmadığı, tüm başvuru sürecinde 2003 tarihli Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin geçerli olduğu, bu Yönetmeliğe göre Hbs antijeni pozitif olanlardan HBV DNA’sı pozitif olanların öğrenciliğe kabul edilmeyeceğinin, ancak sağlık kurulu raporu ile sağlıklı taşıyıcı olduğu belirlenenlerin öğrenciliğe kabul edileceğinin belirtildiği, alım sürecinde belirtilen yönetmelikte 03/01/2018 tarihli bir değişiklik yapıldığı, ancak sağlıklı taşıyıcılar açısından eksik düzenleme getirilmesi nedeni ile atanamadığı, daha sonra anılan Yönetmelikte 27/05/2018 tarihli bir değişiklik daha yapıldığı, bu kez sağlıklı taşıyıcıların öğrenciliğe kabulüne ilişkin hükmün eklendiği ancak 2018 Ocak ayı ile 27 Mayıs tarihleri arasında önceki düzenlemeden olumsuz etkilenenlerin haklarının korunmasına yönelik geçiş hükmü konulmayarak eksik düzenlendiği, bu nedenle mağdur olduğu, anılan düzenlemelerin ve bireysel işlemin hukuka aykırı olduğu, iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMASI :
Çarşı ve mahalle bekçilerinin ve polis eğitim kurumlarının yatılı olarak öğrenci yetiştirdiği, bu okullarda öğrencilerin saç tıraşları, banyo, çamaşır vb. temizlik işlerinin yakın savunma ve beden eğitimlerinin aynı ortamda yapıldığı, davacının mevcut rahatsızlığının kronik hepatit B teşhisi gibi rahatsızlıkların toplu bulunan ortamlarda başka şahıslara da bulaşma ihtimalinin yüksek olduğu, sağlıklı insanların da bu hastalığa maruz kalmasının mümkün olduğu, bu nedenle bireysel işlemin ve dayanağı düzenleyici işlemlerin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Düzenleyici işlemler yönünden davanın reddi; bireysel işlem yönünden dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; Çarşı ve mahalle bekçiliği yazılı ve sözlü sınavında başarılı olan davacının, sağlık kurulu raporunun Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin EK-3-I-A maddesine uymadığından bahisle hakkında verilen “çarşı ve mahalle bekçisi olamaz” kararının kaldırılması istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 17/07/2018 tarihli işlem ile bu işlemin dayanağı 03/01/2018 tarihli ve 30290 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin EK-3-I-A maddesinin ”Gastroenteroloji” başlıklı 5(a) fıkrası ile ”Enfeksiyon Hastalıkları” başlıklı 7(b) fıkrasında yer alan ”Hbs Ag veya HBV DNA pozitif olanlar öğrenciliğe kabul edilmezler” düzenlemesinin ve 27/05/2018 tarihli ve 30433 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin eksik düzenleme içerdiği gerekçesiyle iptali istemiyle açılmıştır.
04/08/2003 tarihli ve 25189 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği Ek-3 Hastalık Branşlarının Sınıflandırılması başlıklı listenin I-A) bendinde düzenlenen Dahili ve Harici Hastalıkların 2 numaralı alt bendinde “Hbs antijeni pozitif olanlardan akut veya kronik hepatit teşhisi alanlar öğrenci adaylığına kabul edilmezler. Sağlık kurulu raporu ile sağlıklı taşıyıcı olduğu belirlenenler öğrenciliğe kabul edilir.” hükmüne, 03.01.2018 tarihli ve 30290 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve önceki yönetmeliği yürürlükten kaldıran Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek-3-1 de düzenlenen “Gastroenteroloji” ve “Enfeksiyon Hastalıkları” bölümünde “HBs Ag veya HBV DNA pozitif olanlar öğrenciliğe kabul edilmezler.” hükmüne yer verilmiştir.
27/05/2018 tarihli ve 30433 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile 3/1/2018 tarihli ve 30290 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin eki Ek-3’te yer alan “1- Dahiliye (Endokrinoloji – Hematoloji – Nefroloji – Gastroenteroloji – Enfeksiyon Hastalıkları) ” başlıklı kısmında aşağıdaki şekilde değişikliğe gidilmiştir.
a) A diliminin “Gastroenteroloji” başlıklı bölümünün 5/a bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“5) a) HBs antijeni (+) pozitif olanlar veya HBV DNA’sı (+) pozitif olanlar öğrenciliğe kabul edilmez, ancak sağlık kurulu raporu ile inaktif hepatit B enfeksiyonu olduğu belirlenenler öğrenciliğe kabul edilir. İnaktif hepatit B enfeksiyonu kararı aşağıdaki şekilde verilir;
1- İlaç tedavisi ile regüle edilebilen durumlarda inaktif hepatit B enfeksiyonu kararı verilemez.
2- Anlık ölçülen HBV DNA sonucu ile inaktif hepatit B enfeksiyonu kararı verilemez.
3- HBsAg pozitif olanlarda inaktif hepatit B enfeksiyonu kararı verilebilmesi için kişinin en az 6 ay süreyle takip edilmesi, bu takiplerde;
– HBV DNA’nın 2000 IU/ml’nin altında saptanması, (Altı aylık süre içerisinde en az 3 ay ara ile en az iki kere HBV DNA’nın ölçülmesi ve bu ölçümlerde HBV DNA’nın 2000 IU/ml’nin altında saptanması koşulu aranır)
– ALT düzeyinin normal olması (Altı aylık süre içerisinde en az 3 ay ara ile en az iki kere ALT’nin ölçülmesi ve bu ölçümlerde ALT’nin normal düzeylerde saptanması koşulu aranır)
– Karar verme anında yapılacak olan karaciğer biyopsisinde (İshak skorlamasına göre) fibrozis evresinin F0 veya F1 saptanması gerekmektedir.
4- HBs Ag (+) bulunduğu anda, bu madde hükümlerini karşılayacak şekilde en az 6 aylık sağlık özgeçmişini gösteren sağlık raporlarının bulunması durumunda, mevcut enfeksiyonun inaktif hepatit B enfeksiyonu olduğuna dair karar verilebilir.
5- HBs Ag (+) bulunduğu anda, kişinin en az 6 aylık sağlık özgeçmişini gösteren sağlık raporlarının bulunmaması durumunda o anki giriş raporu “öğrenci olamaz” kararı ile sonuçlandırılır, bu karardan sonra, aynı veya başka bir sağlık hizmet sunucusunda kişi takiplerini yaptırabilir. Bu takipler, bu madde hükümleri çerçevesinde yapılır. Bu süreç sonrasında kişiler inaktif hepatit B enfeksiyonu açısından yeniden değerlendirilebilir.”
b) Aynı kısmın A diliminin “Enfeksiyon Hastalıkları ” başlıklı bölümünün b bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“b) HBs antijeni (+) pozitif olanlar veya HBV DNA’sı (+) pozitif olanlar öğrenciliğe kabul edilmez, ancak sağlık kurulu raporu ile inaktif hepatit B enfeksiyonu olduğu belirlenenler öğrenciliğe kabul edilir. İnaktif hepatit B enfeksiyonu kararı aşağıdaki şekilde verilir;
1- İlaç tedavisi ile regüle edilebilen durumlarda inaktif hepatit B enfeksiyonu kararı verilemez.
2- Anlık ölçülen HBV DNA sonucu ile inaktif hepatit B enfeksiyonu kararı verilemez.
3- HBsAg pozitif olanlarda inaktif hepatit B enfeksiyonu kararı verilebilmesi için kişinin en az 6 ay süreyle takip edilmesi, bu takiplerde;
– HBV DNA’nın 2000 IU/ml altında saptanması, (Altı aylık süre içerisinde en az 3 ay ara ile en az iki kere HBV DNA’nın ölçülmesi ve bu ölçümlerde HBV DNA’nın 2000 IU/ml’nin altında saptanması koşulu aranır)
– ALT düzeyinin normal olması (Altı aylık süre içerisinde en az 3 ay ara ile en az iki kere ALT’nin ölçülmesi ve bu ölçümlerde ALT’nin normal düzeylerde saptanması koşulu aranır)
– Karar verme anında yapılacak olan karaciğer biyopsisinde (İshak skorlamasına göre) fibrozis evresinin F0 veya F1 saptanması gerekmektedir.
4- HBs Ag (+) bulunduğu anda, bu madde hükümlerini karşılayacak şekilde en az 6 aylık sağlık özgeçmişini gösteren sağlık raporlarının bulunması durumunda, mevcut enfeksiyonun inaktif hepatit B enfeksiyonu olduğuna dair karar verilebilir.
5- HBs Ag (+) bulunduğu anda, kişinin en az 6 aylık sağlık özgeçmişini gösteren sağlık raporlarının bulunmaması durumunda o anki giriş raporu “öğrenci olamaz” kararı ile sonuçlandırılır, bu karardan sonra, aynı veya başka bir sağlık hizmet sunucusunda kişi takiplerini yaptırabilir. Bu takipler, bu madde hükümleri çerçevesinde yapılır. Bu süreç sonrasında kişiler inaktif hepatit B enfeksiyonu açısından yeniden değerlendirilebilir.”
c) Aynı kısmın B diliminin “Gastroenteroloji ” başlıklı bölümünün 15/a bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“15) a) HBs Ag veya HBV DNA pozitif olup, inaktif hepatit B enfeksiyonu olduğuna karar verilemeyenler,”
ç) Aynı kısmın B diliminin “Gastroenteroloji ” başlıklı bölümünün 18 inci maddesinde yer alan “hepatitler ve histopatolojik olarak taşıyıcılık bulguları veren, biyokimyasal bozukluk yapmamış” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
d) Aynı kısmın B diliminin “Enfeksiyon Hastalıkları ” başlıklı bölümünün 22 nci maddesinde yer alan “hepatitler ve histopatolojik olarak taşıyıcılık bulguları veren, biyokimyasal bozukluk yapmamış” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, 06/11/2017 tarihinde ilan edilen Çarşı ve Mahalle Bekçisi Alım İlanı üzerine başvuruda bulunan ve yazılı-sözlü sınavlarında başarılı olan davacının, sağlık şartları yönünden rapor almak üzere hastaneye sevk edildiği, İzmit Seka Devlet Hastanesi tarafından 13/03/2018 tarihinde düzenlenen Sağlık Kurulu raporunda ”Hepatit B” teşhisi yapılması nedeniyle yürürlükteki Yönetmelik düzenlemesine uygun olarak çarşı ve mahalle bekçisi adayı olamayacağı kararı verildiği, 27/05/2018 tarihinde anılan Yönetmelikte yapılan değişiklikle sağlıklı taşıyıcıların öğrenciliğe kabul edilebileceğinin ve bir adayın sağlıklı taşıyıcı olduğunun tespiti için 6 aylık bir takip üzerine belli şartlarda buna ilişkin raporun verilebileceğinin hükme bağlanması üzerine davacının İzmit Seka Devlet Hastanesine başvurduğu, kendisinin 6 aylık takibi sonucunda İzmit Seka Devlet Hastanesince düzenlenen 11/09/2018 tarihli raporda ise Hbs Ag değerinin pozitif ancak HBV DNA’sının negatif olduğu belirlenerek inaktif hepatit B taşıyıcısı olduğu, bir başka ifadeyle sağlıklı taşıyıcı olduğu kararı verildiği ve Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği 3-1-A uyarınca Çarşı ve Mahalle Bekçisi olarak atanabileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.
Davacı, 27/05/2018 tarihli ve 30433 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin sağlıklı taşıyıcı oldukları halde 03/01/2018 ve 27/05/2018 tarihleri arasında atamaları yapılmayanların durumuna ilişkin düzenleme yapılmamış olması nedeniyle eksik olduğunu ileri sürmekte ise de bu iddianın anılan Yönetmeliğin iptalini gerektirmediği sonucuna varılmıştır.
03/01/2018 tarihli ve 30290 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin EK-3-I-A maddesinin ”Gastroenteroloji” başlıklı 5(a) fıkrası ile ”Enfeksiyon Hastalıkları” başlıklı 7(b) fıkrasında yer alan ”Hbs Ag veya HBV DNA pozitif olanlar öğrenciliğe kabul edilmezler” düzenlemesine gelince;
Her ne kadar anılan düzenlemede değişikliğe gidilmiş ise de düzenlemeye dayalı olarak tesis edilen ve dava konusu edilen bireysel bir işlemin bulunması nedeniyle işin esasının incelenmesi gerekmektedir.
T.C. Anayasa’sının 70. maddesinde, her Türk’ün Kamu hizmetlerine girme hakkına sahip bulunduğu ve hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilmeyeceği hükmüne yer verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacının başvuru ve sınav sürecinde sağlıklı hepatit B taşıyıcısı olduğu belirlenenlerin çarşı ve mahalle bekçiliğine atanabileceğini öngören 04.08.2003 tarihli Yönetmeliğin yürürlükte bulunduğu, 03/01/2018 tarihinde bu Yönetmelik yürürlükten kaldırılarak yeni düzenleme yapıldığı, yeni Yönetmelikte HBV DNA pozitif olanların bekçiliğe kabul edilmeyeceğinin belirtildiği, ancak sağlıklı taşıyıcılar açısından herhangi bir düzenleme öngörülmediği, 27/05/2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan değişilik ile ise 04.08.2003 tarihli Yönetmelikteki gibi sağlıklı taşıyıcıların çarşı ve mahalle bekçiliğine kabul edileceğine ilişkin düzenleme getirildiği görülmektedir.
Belirtilen durumda, ”Hbs Ag veya HBV DNA pozitif olanlar öğrenciliğe kabul edilmezler” şeklindeki düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamakta ise de söz konusu düzenlemenin sağlıklı taşıyıcıların atamalarının yapılabileceği yolunda hüküm içermemesi nedeniyle T.C. Anayasa’sının anılan hükmüne ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Çarşı ve mahalle bekçiliği yazılı ve sözlü sınavında başarılı olan davacının, sağlık kurulu raporunun Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin EK-3-I-A maddesine uymadığından bahisle hakkında verilen “çarşı ve mahalle bekçisi olamaz” kararının kaldırılması istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 17/07/2018 tarihli işlem incelendiğinde;
İzmit Seka Devlet Hastanesince 6 aylık takip sonucu düzenlenen 11.09.2018 tarihli raporda Hbs Ag değerinin pozitif ancak HBV DNA’sının negatif olduğu belirlenerek inaktif hepatit B taşıyıcısı olduğu, bir başka ifadeyle sağlıklı taşıyıcı olduğu kararı verilen davacının görevin gerektirdiği sağlık şartlarını taşıdığının kabulü gerektiği, aksi bir yaklaşımın Anayasamızın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesini zedeleyeceği açıktır.
Bu durumda, davacının hakkında verilen “çarşı ve mahalle bekçisi olamaz” kararının kaldırılması istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 17/07/2018 tarihli işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının sağlık kurulu raporunun Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin EK-3-I-A maddesine uymadığından bahisle hakkında verilen “çarşı ve mahalle bekçisi olamaz” kararının kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 17/07/2018 tarihli işlem ile bu işlemin dayanağı 03/01/2018 tarihli ve 30290 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin EK-3-I-A maddesinin ”Gastroenteroloji” başlıklı 5(a) fıkrası ile ”Enfeksiyon Hastalıkları” başlıklı 7(b) fıkrasında yer alan ”Hbs Ag veya HBV DNA pozitif olanlar öğrenciliğe kabul edilmezler” düzenlemesinin iptali, 27/05/2018 tarihli ve 30433 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı, 06/11/2017 tarihinde ilan edilen Çarşı ve Mahalle Bekçisi Alım İlanı üzerine İzmit Kaymakamlığı’na başvuru yapmış, yazılı-sözlü sınavlarını geçtikten sonra yapılan arşiv araştırmasının olumlu bulunması üzerine sağlık şartları yönünden rapor almak üzere hastaneye sevk edilmiştir.
Alımın yapıldığı süreçte yürürlükte bulunan 2003 tarihli Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin Ek 3-1-A) maddesi “Gastroenteroloji” başlıklı 5)a fıkrası ve Enfeksiyon Hastalıkları başlıklı 7) b fıkrasında “HBs Ag veya HBC DNA pozitif olanların öğrenciliğe kabul edilmeyeceği, sağlık kurulu raporu ile sağlıklı taşıyıcı olduğu belirlenenlerin öğrenciliğe kabul edileceği belirtilmiş; anılan Yönetmelikte 03/01/2018 tarihinde yapılan değişiklikle “HBs Ag veya HBV DNA pozitif olanlar öğrenciliğe kabul edilmezler.” şeklinde düzenleme getirilmiş, sağlıklı taşıyıcılar yönünden herhangi bir istisnai düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bu süreçte davacı İzmit Seka Devlet Hastanesine başvurmuş, kendisinden 05/03/2018 tarihinde kan örneği alınmış, yapılan tetkikler sonucu davacının Hbs Ag değerinin pozitif ancak HBV DNA’sının negatif olduğu, dolayısıyla inaktif hepatit B taşıyıcısı olduğu (sağlıklı taşıyıcı) tespit edilmiş, İzmit Seka Devlet Hastanesi’nin … tarihli ve … sayılı sağlık kurul raporuna, son getirilen düzenleme gereği “Çarşı ve Mahalle Bekçisi Adayı Olamaz” ibaresi düşülmüş, bunun üzerine davacının sağlık şartlarını taşımadığından bahisle ataması yapılmamıştır.
Devam eden süreçte 27/05/2018 tarihinde anılan Yönetmelikte yeniden değişikliğe gidilmiş ve sağlıklı taşıyıcıların öğrenciliğe kabul edilebileceği belirtildikten sonra bir adayın sağlıklı taşıyıcı olduğunun tespiti için 6 aylık bir takip üzerine belli şartlarda buna ilişkin raporun verilebileceğine ilişkin yeni düzenleme getirilmiştir.
Davacı tarafından bu düzenleme üzerine yeniden İzmit Seka Devlet Hastanesine başvurulmuş, 6 aylık süre sonunda 08/08/2018 tarihinde yeniden kan verilerek tetkikler tekrarlanmış, anılan hastanenin 11/09/2018 tarihli raporu ile davacının inaktif hepatit B taşıyıcısı (sağlıklı taşıyıcı) olduğu tespit edilerek Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği 3-1-A uyarınca Çarşı ve Mahalle Bekçisi olarak atanabileceği belirtilmiştir.
Davacı tarafından atanamama işlemi ile yönetmelikte yapılan 03/01/2018 tarihli değişikliğin sağlıklı taşıyıcılar açısından eksik düzenleme içerdiği, 27/05/2018 tarihli değişikliğin ise 2018 Ocak ayı ile 27 Mayıs tarihleri arasında önceki düzenlemeden olumsuz etkilenenler hakkında geçiş hükmü getirmediğinden bahisle iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
04/08/2003 tarihli ve 25189 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği Ek-3 Hastalık Branşlarının Sınıflandırılması başlıklı listenin I-A) bendinde düzenlenen Dahili ve Harici Hastalıkların 2 numaralı alt bendinde “Hbs antijeni pozitif olanlardan akut veya kronik hepatit teşhisi alanlar öğrenci adaylığına kabul edilmezler. Sağlık kurulu raporu ile sağlıklı taşıyıcı olduğu belirlenenler öğrenciliğe kabul edilir.” hükmüne,
03/01/2018 tarihli ve 30290 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve önceki yönetmeliği yürürlükten kaldıran Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği Ek-3-1 de düzenlenen “Gastroenteroloji” ve “Enfeksiyon Hastalıkları” bölümünde “HBs Ag veya HBV DNA pozitif olanlar öğrenciliğe kabul edilmezler.” hükmüne yer verilmiş;
27/05/2018 tarihli ve 30433 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile 3/1/2018 tarihli ve 30290 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin eki Ek-3’te yer alan “1- Dahiliye (Endokrinoloji – Hematoloji – Nefroloji – Gastroenteroloji – Enfeksiyon Hastalıkları) ” başlıklı kısmında aşağıdaki şekilde değişikliğe gidilmiştir.
a) A diliminin “Gastroenteroloji” başlıklı bölümünün 5/a bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“5) a) HBs antijeni (+) pozitif olanlar veya HBV DNA’sı (+) pozitif olanlar öğrenciliğe kabul edilmez, ancak sağlık kurulu raporu ile inaktif hepatit B enfeksiyonu olduğu belirlenenler öğrenciliğe kabul edilir. İnaktif hepatit B enfeksiyonu kararı aşağıdaki şekilde verilir;
1- İlaç tedavisi ile regüle edilebilen durumlarda inaktif hepatit B enfeksiyonu kararı verilemez.
2- Anlık ölçülen HBV DNA sonucu ile inaktif hepatit B enfeksiyonu kararı verilemez.
3- HBsAg pozitif olanlarda inaktif hepatit B enfeksiyonu kararı verilebilmesi için kişinin en az 6 ay süreyle takip edilmesi, bu takiplerde;
– HBV DNA’nın 2000 IU/ml’nin altında saptanması, (Altı aylık süre içerisinde en az 3 ay ara ile en az iki kere HBV DNA’nın ölçülmesi ve bu ölçümlerde HBV DNA’nın 2000 IU/ml’nin altında saptanması koşulu aranır)
– ALT düzeyinin normal olması (Altı aylık süre içerisinde en az 3 ay ara ile en az iki kere ALT’nin ölçülmesi ve bu ölçümlerde ALT’nin normal düzeylerde saptanması koşulu aranır)
– Karar verme anında yapılacak olan karaciğer biyopsisinde (İshak skorlamasına göre) fibrozis evresinin F0 veya F1 saptanması gerekmektedir.
4- HBs Ag (+) bulunduğu anda, bu madde hükümlerini karşılayacak şekilde en az 6 aylık sağlık özgeçmişini gösteren sağlık raporlarının bulunması durumunda, mevcut enfeksiyonun inaktif hepatit B enfeksiyonu olduğuna dair karar verilebilir.
5- HBs Ag (+) bulunduğu anda, kişinin en az 6 aylık sağlık özgeçmişini gösteren sağlık raporlarının bulunmaması durumunda o anki giriş raporu “öğrenci olamaz” kararı ile sonuçlandırılır, bu karardan sonra, aynı veya başka bir sağlık hizmet sunucusunda kişi takiplerini yaptırabilir. Bu takipler, bu madde hükümleri çerçevesinde yapılır. Bu süreç sonrasında kişiler inaktif hepatit B enfeksiyonu açısından yeniden değerlendirilebilir.”
b) Aynı kısmın A diliminin “Enfeksiyon Hastalıkları ” başlıklı bölümünün b bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“b) HBs antijeni (+) pozitif olanlar veya HBV DNA’sı (+) pozitif olanlar öğrenciliğe kabul edilmez, ancak sağlık kurulu raporu ile inaktif hepatit B enfeksiyonu olduğu belirlenenler öğrenciliğe kabul edilir. İnaktif hepatit B enfeksiyonu kararı aşağıdaki şekilde verilir;
1- İlaç tedavisi ile regüle edilebilen durumlarda inaktif hepatit B enfeksiyonu kararı verilemez.
2- Anlık ölçülen HBV DNA sonucu ile inaktif hepatit B enfeksiyonu kararı verilemez.
3- HBsAg pozitif olanlarda inaktif hepatit B enfeksiyonu kararı verilebilmesi için kişinin en az 6 ay süreyle takip edilmesi, bu takiplerde;
– HBV DNA’nın 2000 IU/ml altında saptanması, (Altı aylık süre içerisinde en az 3 ay ara ile en az iki kere HBV DNA’nın ölçülmesi ve bu ölçümlerde HBV DNA’nın 2000 IU/ml’nin altında saptanması koşulu aranır)
– ALT düzeyinin normal olması (Altı aylık süre içerisinde en az 3 ay ara ile en az iki kere ALT’nin ölçülmesi ve bu ölçümlerde ALT’nin normal düzeylerde saptanması koşulu aranır)
– Karar verme anında yapılacak olan karaciğer biyopsisinde (İshak skorlamasına göre) fibrozis evresinin F0 veya F1 saptanması gerekmektedir.
4- HBs Ag (+) bulunduğu anda, bu madde hükümlerini karşılayacak şekilde en az 6 aylık sağlık özgeçmişini gösteren sağlık raporlarının bulunması durumunda, mevcut enfeksiyonun inaktif hepatit B enfeksiyonu olduğuna dair karar verilebilir.
5- HBs Ag (+) bulunduğu anda, kişinin en az 6 aylık sağlık özgeçmişini gösteren sağlık raporlarının bulunmaması durumunda o anki giriş raporu “öğrenci olamaz” kararı ile sonuçlandırılır, bu karardan sonra, aynı veya başka bir sağlık hizmet sunucusunda kişi takiplerini yaptırabilir. Bu takipler, bu madde hükümleri çerçevesinde yapılır. Bu süreç sonrasında kişiler inaktif hepatit B enfeksiyonu açısından yeniden değerlendirilebilir.”
c) Aynı kısmın B diliminin “Gastroenteroloji ” başlıklı bölümünün 15/a bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“15) a) HBs Ag veya HBV DNA pozitif olup, inaktif hepatit B enfeksiyonu olduğuna karar verilemeyenler,”
ç) Aynı kısmın B diliminin “Gastroenteroloji ” başlıklı bölümünün 18 inci maddesinde yer alan “hepatitler ve histopatolojik olarak taşıyıcılık bulguları veren, biyokimyasal bozukluk yapmamış” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
d) Aynı kısmın B diliminin “Enfeksiyon Hastalıkları ” başlıklı bölümünün 22 nci maddesinde yer alan “hepatitler ve histopatolojik olarak taşıyıcılık bulguları veren, biyokimyasal bozukluk yapmamış” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, iptali istenen düzenleyici işlemler yönünden incelendiğinde;
03/01/2018 tarihli ve 30290 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin; Ek-3-1 de düzenlenen “Gastroenteroloji” ve “Enfeksiyon Hastalıkları” bölümünde “HBs Ag veya HBV DNA pozitif olanlar öğrenciliğe kabul edilmezler.” hükmüne yer verilmiş; devam eden süreçte 27/05/2018 tarihinde anılan Yönetmelikte değişikliğe gidilmiş ve sağlıklı taşıyıcıların öğrenciliğe kabul edilebileceği belirtildikten sonra bir adayın sağlıklı taşıyıcı olduğunun tespiti için 6 aylık bir takip üzerine belli şartlarda buna ilişkin raporun verilebileceğine ilişkin yeni düzenleme getirilmiştir.
Bu durumda, dava konusu edilen 03/01/2018 tarihli Yönetmelikte değişiklik yapıldığı,
dava açma tarihi (15/08/2018) itibarıyla da ilk şekliyle yürürlükte olmadığı anlaşıldığından, anılan Yönetmeliğin dava konusu edilen kısmı yönünden işin esasının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.
Öte yandan; davacı, 27/05/2018 tarihli ve 30433 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile sağlıklı taşıyıcı oldukları halde 03/01/2018 ve 27/05/2018 tarihleri arasında atamaları yapılmayanların durumuna ilişkin düzenleme yapılmamış olmasının eksik olduğunu ileri sürmekte ise de; bu iddianın anılan Yönetmeliğin iptalini gerektirmediği sonucuna varılmıştır.
Dava, dava konusu bireysel işlem yönünden incelendiğinde; davacının başvuru ve sınav sürecinde sağlıklı hepatit B taşıyıcısı olduğu belirlenenlerin çarşı ve mahalle bekçiliğine engel teşkil etmediğini öngören 04/08/2003 tarihli Yönetmeliğin yürürlükte bulunduğu, daha sonra 03/01/2018 tarihinde eski Yönetmelik yürürlükten kaldırılarak yeni düzenleme yapıldığı, bu yönetmelikte ise HBV DNA pozitif olanların bekçiliğe kabul edilmeyeceğinin belirtildiği, ancak sağlıklı taşıyıcılar açısından herhangi bir düzenleme öngörmediği, sonrasında 27/05/2018 tarihinde 03/01/2018 tarihli Yönetmelikte bu husustaki düzenlemenin değiştirildiği ve bu kez yine 2003 tarihli Yönetmelikteki gibi sağlıklı taşıyıcıların çarşı ve mahalle bekçiliğine kabul edileceğine ilişkin düzenleme getirildiği, başvuru ve sınav tarihi döneminde sağlıklı hepatit B taşıyıcısı olan davacının bu husustaki hükümleri değiştirilen 03/01/2018 tarihli Yönetmeliğin yürürlükte olduğu tarihte hastaneye sevki ve bu şekilde çarşı ve mahalle bekçiliğine atamasının yapılmamasında davacıya atfı kabil bir kusur bulunmadığı, bir atama dönemi içerisinde Yönetmelikte yapılan değişiklik nedeniyle ve son Yönetmelik değişikliğiyle sağlıklı taşıyıcılar için çarşı ve mahalle bekçiliğine atanma hakkı tanınmışken, davacının rapor aldığı tarihteki düzenleme nedeniyle atamasının yapılmamasının hakkaniyete, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olacağı, öte yandan 2003 yılına kadar çarşı ve mahalle bekçiliğine atanabilen sağlıklı hepatit B taşıyıcılarının, yürürlükte yaklaşık 4 ay süre kalmış bir düzenleme nedeniyle atanma hakkından mahrum bırakılmasının Anayasamızın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesini zedeleyeceği açıktır.
Bu itibarla, davacının sağlık şartlarını taşımadığından bahisle çarşı ve mahalle bekçiliğine atamasının yapılmamasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 03/01/2018 tarihli ve 30290 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nin EK-3-I-A maddesinin ”Gastroenteroloji” başlıklı 5(a) fıkrası ile ”Enfeksiyon Hastalıkları” başlıklı 7(b) fıkrasında yer alan ”Hbs Ag veya HBV DNA pozitif olanlar öğrenciliğe kabul edilmezler” düzenlemesinin iptali istemi yönünden DAVANIN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
2. 27/05/2018 tarihli ve 30433 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin eksik düzenleme içerdiği gerekçesiyle iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Davacının “çarşı ve mahalle bekçisi olamaz” kararının kaldırılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 17/07/2018 tarihli DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Dava kısmen incelenmeksizin ret, kısmen iptal, kısmen retle sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen …TL yargılama giderinin yarısı olan … TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, yargılama giderinin diğer yarısı olan … TL’nin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 22/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.