Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2018/2220 E. , 2022/5949 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/2220
Karar No : 2022/5949
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
2- … Bakanlığı
VEKİLİ : I. Hukuk Müşaviri …
3- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
4- … Üniversitesi Rektörlüğü / …
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Davacı tarafından, Ege Üniversitesi bünyesinde taşeron işçi olarak çalışmakta iken; 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 23. madde uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlem ile 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçileri Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 11. ve 36. maddelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Ege Üniversitesi Rektörlüğünde taşeron işçi olarak çalıştığı, sürekli işçi kadrosuna geçiş talebinin hiçbir gerekçe gösterilmeden reddedildiği, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların “Tespit komisyonu kararına itiraz ve süresi” başlıklı 11. ve 36. maddesinin ve dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu, iptal edilmeleri gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI:
… Bakanlığının Savunmasının Özeti: 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın 11. maddesi ve 36. maddesinde yer alan “İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir.” ibaresinin, o işlem için artık idari sürecin son bulduğu, başka bir idari başvuru yolunun olmadığı anlamına geldiği, tespit komisyonu kararına karşı yargı yolunun açık olduğu, bireysel işlemin iptali talebinin ise, alt işveren işçilerinin kamuda istihdamına ilişkin iş ve işlemlerin ilgili kamu kurumlarınca yürütülmekte olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
… Bakanlığının Savunmasının Özeti: 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın 11. ve 36. maddesinde yer alan”İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir.” ibaresinin, idare tarafından verilen kararların kesinleşmesini ifade ettiği, yargı yolunun kapatılması sonucunu doğurmayacağı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
… Bakanlığının Savunmasının Özeti:
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın 11. ve 36. maddesinde yer alan “İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir.” ibaresinin, kadroya geçiş işlemlerinin 90 gün içerisinde tamamlanması amacıyla düzenlendiği ve Anayasanın 125.maddesine aykırı olmadığından bahisle davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
… Üniversitesi Rektörlüğünün Savunmasının Özeti: Sürekli işçi kadrosuna atanmak için gerekli şartlardan olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin (A) bendinin 8 numaralı alt bendinde yer alan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olma şartı uyarınca davacı hakkında İzmir Emniyet Müdürlüğünce yapılan güvenlik tahkikatında yer alan “KHK ile kapatılan eğitim kurumunda Şifa Üniversitesi Bornava Sağlık Uygulamaları ve Araştırma Merkezi Göztepe Ek isimli şirketten 2015-2016 yılları 3 ay Hastane hizmeti olarak SGK kaydının olduğu“ şeklindeki istihbari bilgi uyarınca davacının sürekli işçi kadrosuna geçişinin yapılmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın 36. maddesi yönünden davanın ehliyet yönünden, 11. maddesi yönünden ise davanın esastan reddi ve dava konusu bireysel işlem yönünden ise iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; davacının Ege Üniversitesi bünyesinde taşeron işçi olarak çalışmakta iken 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 23. ve 24. maddeler uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlem ile 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçileri Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğin merkezi idarelerle ilgili 11. ve 36. maddelerinin Anayasaya, hukuka ve mevzuata aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır.
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 nci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 25 inci maddeye dayanılarak hazırlananan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçileri Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğin ”Hak sahipliği açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 5. maddesinde, ”(1) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için bu Usul ve Esasların 3 ve 4 üncü maddelerinde belirtilen idarelerin söz konusu bütçelerinden karşılanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak gerekir.
(2) Kapsama giren işçilerin madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçiş hakkından yararlanabilmesi için aşağıdaki nitelikleri de taşımaları gerekir:
a) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak idarelere karşı açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair idareye yazılı beyanda bulunmak,
ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan haklar karşılığında idarelerden herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini idareye yazılı olarak beyan etmek.
(3) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 4/12/2017 tarihinde doğum (doğum öncesi ve sonrası ücretli veya ücretsiz kanuni izinler dahil) veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar da başvuru hakkından yararlandırılır. Bu durumdakiler için başvuru ve geçiş süreleri, askerlik veya askı süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar.
(4) Sürekli işçi kadrolarına geçirilme süreci, düzenlemenin kapsamında olmakla birlikte bu sürecin tamamında veya herhangi bir aşamasında askerde bulunanlar için askerlik süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar veya kaldığı yerden devam eder ve bu Usul ve Esaslarda yer alan hükümlere göre idarelerce tamamlanır.” hükmüne; ”Tespit komisyonu kararına itiraz ve süresi” başlıklı 11. maddesinde, ”(1) Tespit komisyonu kararına göre sınava girme hakkı elde edemeyenler, ilan tarihinden itibaren öngörülen süre içerisinde gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak itirazda bulunabilir.
(2) İtirazlar derhal incelemeyi yapan tespit komisyonuna intikal ettirilir. Talep, komisyonca değerlendirilerek öngörülen süre içerisinde karara bağlanır ve sonuç ilgilisine yazılı şekilde tebliğ edilir. İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir.” hükmüne; ”İtiraz komisyonu ve itiraz süreci” başlıklı 36. maddesinde,”(1) Valilikler bünyesinde, bir vali yardımcısının başkanlığında, valinin uygun göreceği biri ilgili idarenin veya idarenin şirketinin temsilcisi olmak üzere diğer kamu idarelerinin temsilcilerinden seçilen en az üç kişiden oluşan itiraz komisyonu teşkil edilir. Ayrıca aynı usulle iki yedek üye belirlenir.
(2) Tespit komisyonu kararına göre sınava girme hakkı elde edemeyenler, ilan tarihinden itibaren öngörülen süre içerisinde gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak itiraz komisyonuna başvurabilir.
(3) İtiraz komisyonu üyeleri kendilerinin, boşanmış olsalar dahi eşlerinin, ikinci dereceye kadar (bu derece dâhil) kan ve kayın hısımlarının veya evlatlıklarının bu kapsamdaki başvurularında görev alamazlar.
(4) İtiraz komisyonu, üye tamsayısıyla toplanır ve oy çokluğu ile karar alır.
(5) İtirazlar derhal itiraz komisyonuna intikal ettirilir. Talep, itiraz komisyonunca değerlendirilerek öngörülen süre içerisinde karara bağlanır ve sonuç idareye veya idarenin şirketine ve ilgilisine yazılı şekilde tebliğ edilir. İtiraz üzerine komisyonca verilen kararlar kesindir.” hükmüne yer verilmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23. maddede, başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin sürecin bu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılacağının kurala bağlandığı ve dava konusu düzenlemelerde itiraz ve başvuru usulü öngörülmemesinin yargı merciilerine başvuru yolunun kapatılması gibi Anayasa’ya aykırı bir amaç içermediği dikkate alındığında “Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilecek” personelle ilgili olarak usul ve kriterleri belirleyerek hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini temin etme amacına yönelik olarak çıkarılan uyuşmazlık konusu tebliğ düzenlemelerinde kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davanın davacının Ege Üniversitesi bünyesinde taşeron işçi olarak çalışmakta iken 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 23. ve 24. maddeler uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işleme ilişkin kısmına gelince;
Dosyanın incelenmesinden, sürekli işçi kadrosuna geçiş istemiyle başvuruda bulunan ve 15.03.2018 tarihinde yapılan sınavda başarılı olan davacının, İzmir Emniyet Müdürlüğünce yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz değerlendirilmesi nedeniyle sürekli işçi kadrosuna geçirilmesinin uygun görülmediği, UYAP sisteminde yapılan sorgulamaya göre adli sicil ve arşiv kaydı bulunmadığı görülen davacının KHK ile kapatılan eğitim kurumunda 2015-2016 yıllarında 3 ay süre ile hastane hizmetlisi olarak SGK kaydının bulunduğuna dair istihbari nitelikte bilgilerin bulunduğu yolunda bir bilgi notunun dosyaya sunulduğu anlaşılmıştır.
Devlet memurları hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmasını öngören 657 sayılı Kanun’un 48 inci maddesinin (A) bendinin (8) numaralı alt bendi Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile; kamu görevine atanmadan önce güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasını öngören kuralın kanun koyucunun yetkisinde olduğu, ancak kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle iptal edilmiş ve bu karar 29/11/2019 tarih ve 30963 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Öte yandan, davacının KHK ile kapatılan bir kurumda 3 ay gibi kısa denebilecek bir süre hizmetli olarak istihdam edilmiş olmasının tek başına güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirilmesi için yeterli olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacının Ege Üniversitesi bünyesinde taşeron işçi olarak çalışmakta iken 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 23. ve 24. maddeler uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali, dava konusu Tebliğ düzenlemeleri yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 21/04/2021 tarih ve 31461 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 73 sayılı Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Kurulması ile Kamu Personel İşlemlerinin Yürütülmesine İlişkin Bazı Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı yerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı hasım mevkiine alınmak suretiyle, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Usul ve Esasların 11. maddesine yönelik hukuka aykırılık iddiası, maddenin, “itiraz üzerine komisyonca verilen kararlar kesindir.” yolundaki son cümlesine ilişkin olduğundan, 11. madde anılan cümleye hasren incelenerek işin gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Ege Üniversitesi bünyesinde taşeron işçi olarak çalışmakta iken, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 23. madde uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebiyle yaptığı başvurusunun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin (A) bendinin 8 numaralı alt bendinde yer alan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olma şartı uyarınca hakkında İzmir Emniyet Müdürlüğünce yapılan güvenlik tahkikatında yer alan “KHK ile kapatılan eğitim kurumunda Şifa Üniversitesi Bornava Sağlık Uygulamaları ve Araştırma Merkezi Göztepe Ek isimli şirketten 2015-2016 yılları arasında 3 ay Hastane hizmeti olarak SGK kaydının olduğu“ şeklindeki istihbari bilgiye istinaden reddi üzerine, bu işlem ile 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçileri Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 11. ve 36. maddelerinin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında; herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu, bu hakkın, kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsadığı, kişisel verilerin, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği belirlenmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin, 7070 sayılı Kanun ile eklenen (8) numaralı alt bendinde; “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar arasında sayılmıştır.
657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi’nin 29/11/2019 tarih ve 30963 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile; Anayasa’nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla kanunla sınırlanabileceğinin ifade edildiği; 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağının belirtildiği ve üçüncü fıkrasında, “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir.” denilerek kişisel verilerin korunması özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye kavuşturulduğu; 129. maddesinin birinci fıkrasında, memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerine yer verildiği, Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere “…adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin…” kişisel veri olarak kabul edildiği; dolayısıyla, kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralın kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği; kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilen kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Sözleşme’ye taraf devletin milli güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına, ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak milli güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir. (Leander/İsveç, SB.No: 9248/81, 26/3/1987)
Anayasa Mahkemesinin kararına ve AİHM içtihatlarına göre; kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak, bu alanda düzenleme getiren kurallarda, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin açıkça gösterilmesi ve olası kötüye kullanmalara (keyfiliğe) izin verilmeyecek şekilde yeterli güvencelerin sağlanması gerekmektedir.
Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilecek personel hakkında güvenlik soruşturmasının hiç bir şekilde yapılmayacağını değil; aksine, güvenlik soruşturması veya arşiv araştırmasına dair detayların kanunda gösterilmesi, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının veya arşiv araştırmasının yapılabileceğini ortaya koymuştur.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine,17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete’de 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu yayımlanmış ve aynı tarihte yürürlüğe konulmuştur.
7315 sayılı Kanun’un 7. maddesinde, yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla Değerlendirme Komisyonu kurulmasına ve bu komisyonun çalışma esaslarına ilişkin kurallara; “Kişisel Verilerin Korunması” başlıklı Üçüncü Bölümünde, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında erişilen bilgilerin ne şekilde işleneceği, korunacağı, güvenlik önlemlerinin alınacağı, ne kadarlık bir zaman dilimi sonrasında silinip, yok edileceği gibi düzenlemelere yer verilerek, bu kapsamda erişilen bilgilerin kişisel veri kapsamında korunmasına ilişkin kanuni bir çerçeve çizilmiştir.
24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127. maddesiyle 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Geçici 23. maddede, “5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların;” ; Geçici 24. maddede, “İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların; ” 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartlar ile maddelerde belirtilen diğer koşulları taşımaları ve yapılacak sınavda başarılı olmaları halinde sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri kurala bağlanmış; Geçici 25. maddede ise, geçici 23 ve geçici 24. maddelerin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirleneceğine yer verilmiştir.
01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın 32. maddesinin üçüncü fıkrasında, “…İlgili mercilerden intikal eden arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi tespit komisyonunca yapılır.” hükmüne yer verilmiş; 33. maddesinde “tespit komisyonu” , 34. maddesinde “inceleme kriterleri” düzenlenmiştir.
Usul ve Esaslar’ın “Geçici 23 üncü maddenin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar” başlıklı ikinci bölümünde yer alan Tespit Komisyonu kararına itiraz ve süresini düzenleyen 11. maddesinde; “Tespit komisyonu kararına göre sınava girme hakkı elde edemeyenler, ilan tarihinden itibaren öngörülen süre içerisinde gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak itirazda bulunabilir. İtirazlar derhal incelemeyi yapan tespit komisyonuna intikal ettirilir. Talep, komisyonca değerlendirilerek öngörülen süre içerisinde karara bağlanır ve sonuç ilgilisine yazılı şekilde tebliğ edilir. İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir.”, Geçici 24 üncü maddenin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar” başlıklı üçüncü bölümünde yer alan İtiraz Komisyonu ve itiraz sürecini düzenleyen 36. maddesinde ise; “…Tespit komisyonu kararına göre sınava girme hakkı elde edemeyenler, ilan tarihinden itibaren öngörülen süre içerisinde gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak itiraz komisyonuna başvurabilir… İtirazlar derhal itiraz komisyonuna intikal ettirilir. Talep, itiraz komisyonunca değerlendirilerek öngörülen süre içerisinde karara bağlanır ve sonuç idareye veya idarenin şirketine ve ilgilisine yazılı şekilde tebliğ edilir. İtiraz üzerine komisyonca verilen kararlar kesindir.” denilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 36. maddesinin iptali istemine ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde iptal davaları, idari işlemlerin iptali için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış olup, anılan Kanunun 15/1-b maddesinde, dava dilekçelerinin 14. madde uyarınca incelenmesi sonucu ehliyet hususunda Kanuna aykırılık görülmesi halinde davanın reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.
İdari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargı yoluyla denetimini amaçlayan iptal davasının görüşülebilmesinin ön koşullarından biri olan “dava açma ehliyeti” her idari işleme karşı herkes tarafından iptal davası açılmasının idari işlemlerde istikrarsızlığa neden olmaması ve idarenin işleyişinin bu yüzden olumsuz etkilenmemesi için, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçütler içinde menfaat ilişkisinin varlığını ifade etmektedir. Her olay ve davada, idari işlem ile dava açacak kişi arasında öngörülen subjektif ehliyet koşulu olarak menfaat ihlali, korunabilecek kişisel, meşru ve güncel bir menfaat olması ölçütleri kapsamında yargı mercilerince değerlendirilecektir.
Bu yönüyle, uyuşmazlıkta öncelikle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın 36. maddesinin iptalinin istenilmesinde, davacının menfaatinin (subjektif ehliyetinin) bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Davacının, Ege Üniversitesinde alt işverenin işçisi olarak çalışmakta iken 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23. maddesi kapsamında, geçici işçilikten kadroya geçiş talebinde bulunduğu, Usul ve Esaslar’ın 36. maddesinin ise Geçici 24. madde kapsamındaki geçişlerle ilgili olduğu, diğer bir ifadeyle davacı hakkında tesis olunan davalı idare işleminin anılan düzenlemeyle ilgili bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda, davacının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın 36. maddesinin iptalini istemekte herhangi bir menfaati bulunmamaktadır.
Dava, 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın 11. maddesinin iptali istemine ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde;
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23. maddesinde, başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin sürecin bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılacağı belirtilmiş olup, böylelikle idari başvuru sürecinin tamamlanmasının amaçlandığı ve bu aşamadan sonra idare yapısı içinde itiraz ve başvuru usulü öngörülmediği; ayrıca, düzenlemenin, yargı merciilerine başvuru yolunun kapatılması gibi Anayasaya aykırı bir amaç da içermediği anlaşıldığından, dava konusu düzenleyici işlemin üst normlara, kamu yararına ve hukuka uygun olarak tesis edilmiş olduğu sonucuna varılmıştır.
Dava, davacının, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz değerlendirilmesi nedeniyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23. maddesi kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilmemesine ilişkin işlemin iptali istemine ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde;
Davacı hakkındaki güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması; 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce, kişisel veri niteliğindeki bilgilere güvenlik soruşturması yapmakla görevli birimler tarafından ulaşılmasına ve bu kapsamdaki bilgilerin alınmasına imkan veren 4045 sayılı Kanun’un 1. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilen ikinci fıkrasına istinaden yapılmıştır.
Her ne kadar, davacının durumunun 7315 sayılı Kanun çerçevesinde yeniden değerlendirilmesi mümkün ise de, bu noktada, değerlendirmenin idarece mi yoksa yargı organınca mı yapılması gerektiği hususu önem arz etmektedir.
Hukuk devleti ilkesinin en önemli ve temel gereği yargı denetimidir. Bireyler hakkında idarece tesis edilen idari işlemlerin yargı denetimine tabi olması; adil yargılanma hakkının, buna bağlı olarak da hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. İdarenin yargısal denetiminin temel amacı ise, idarenin hukuka aykırı davranmasını engellemek, hukuka aykırılıkları ve haksızlıkları gidermektir. Bu bakımdan idari yargının yetkisi, sadece idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluk denetimi ile sınırlıdır.
Bu ilke, Anayasa’nın 125. maddesinin 4. fıkrasında, “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.” biçiminde ifade edilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında da, “İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.” hükmü öngörülmek suretiyle, aynı doğrultuda ifade norm haline getirilmiştir.
Bu kapsamda, yargı yerlerine yerindelik denetimi sınırlaması getirilerek, mahkemelerce idarenin takdir yetkisini kaldıracak şekilde karar verilmesinin önüne geçilmek istenilmiştir.
Dolayısıyla, yargı organının, yasalarla kendisine tanınan yargı yetkisinin sınırlarını aşarak, idarenin yerine geçmesi ve onun yerine işlem yapması düşünülemez. Diğer bir ifadeyle, idari işlem veya idari kararın, yargı yoluyla tesis edilemeceği belirtilmiştir.
Bu durumda; davacı hakkında, 7315 sayılı Kanun’da öngörülen temel ilkelere, usul ve esaslara uygun olarak, davalı idarece yeniden bir değerlendirme yapılması ve yeni bir işlem tesis edilmesi mümkün olmakla birlikte, yargı organınca idarenin yerine geçerek karar verilemeyeceğinden, Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa’nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmüne göre elde edilen kişisel verilere dayanılarak, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın 36. maddesinin iptali istemi yönünden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15/1(b) maddesi uyarınca DAVANIN EHLİYET YÖNÜNDEN REDDİNE,
2. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın 11. maddesinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi talebiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlemin İPTALİNE,
4. Dava kısmen iptal, kısmen retle sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL yargılama giderinin yarısı olan …- TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, yargılama giderinin diğer yarısı olan …- TL’nin ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen …-TL vekâlet ücretinin davalı … Üniversitesi Rektörlüğünden alınarak davacıya verilmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen …- TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelerden … Bakanlığı, … Bakanlığı, … Bakanlığı’na verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 01/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.