Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2018/3021 E.  ,  2022/979 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/3021
Karar No : 2022/979

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALILAR : 1- …
2- … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLLERİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Denizaltı Harekat Merkezinde Seyir Astsubay Kıdemli Başçavuş olarak görev yapan davacı tarafından;
1- 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinde yer alan “vb. Fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara” ibaresinin iptaline;
2- Bu düzenlemeye dayanılarak 2018 yılı Mayıs ayından itibaren zam ve tazminatlarının eksik ödenmesine ilişkin işlemin iptali ile eksik ödemelerin tahakkuk tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine;
karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : 2004 yılında Deniz Kuvvetleri Komutanlığında gemi/deniz görevine atanarak, değişik gemilerde olmak üzere toplam 7 yıl görev yaptığı, astım hastalığı nedeniyle sevk edildiği Gölcük Asker Hastanesince düzenlenen 03/11/2011 tarihli sağlık raporuyla, “Bir yıl süreyle denizin kara teşkillerinde görevlendirilmesi uygundur. Hayati önemi haizdir.” şeklinde karar verilmesi üzerine kara görevine atandığı, izleyen yıllarda da hakkında aynı yönde raporlar düzenlendiği, sağlık sorununun devam etmesi nedeniyle psikolojisinin bozulduğu ve Gölcük Askeri Hastanesinin 01/03/2016 tarihli sağlık kurulu raporu ile “Anksiyete bozukluğu” tanısı konularak “Kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görevlendirilmesi uygundur” kararı verildiği, karada görev yapması nedeniyle fiilen denizde görev yapan personelin aldığı ilave tazminatları almadığı, kara birliklerinde çalışan Deniz Kuvvetleri Komutanlığı personelinin aldığı genel nitelikteki zam ve tazminatlardan yararlandığı; dava konusu düzenlemeye istinaden, 2018 yılı Mayıs ayından itibaren zam ve tazminatlarının 1/3 oranında ödendiği; dava konusu düzenlemeyle, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı fiilen gemi görevinin yürütülmesine engel teşkil eden rapor alanların zam ve tazminatlarında 2/3 oranında kesinti yapılarak 1/3 oranında ödeme yapılmasının öngörüldüğü; böylece denizin kara birliklerinde çalışan diğer personelin tam olarak aldığı zam ve tazminatlardan, sadece akıl/ruh sağlığı hastalıklarına ilişkin rapor alanların zam ve tazminatlarında kesinti yapılmaya başlandığı, diğer hastalıklardan rapor alanların ise zam ve tazminatlarının tam olarak ödendiği; başka hastalıklardan rapor alanlara göre daha düşük zam ve tazminat almasının eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olduğu; raporun verildiği tarih itibarıyla bulunduğu rütbe nedeniyle adi malul olarak emekliye ayrılamadığından, ayrıca mağdur edildiği ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI : 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek 3. maddesinde, subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan; niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunanlara temininde güçlük zammı ödendiği; anılan zam ve tazminatların ödenmesi bakımından aynı maddenin son fıkrasında, görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılacağına ilişkin hususların her yıl Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edileceğinin öngörüldüğü; Kanun koyucu tarafından, ödemeye ilişkin usul ve esasların Kararname ile belirleneceği düzenlendiğinden, görevine devam etmekle birlikte, görevin gerektirdiği bazı faaliyetleri yerine getiremeyen veya görevin gerektirdiği işlerde çalışamayan personele yapılan ödemelerin kesintiye uğratılmasının Kanun maddesinin gerekçesiyle uyumlu olduğu belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenleyici işlemde, idareye tanınan takdir yetkisinin ölçüsüz kullanılmadığı, üst norma ve hukuka aykırılık hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, düzenleyici işlem yönünden davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesinde, “926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Ek 3 ncü maddesi gereğince subay (hakim subaylar hariç), astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevler için ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödeneceği EK-1 ve EK-2 çizelgelerde puan olarak gösterilmiştir.”; 5. maddesinde, “(a) 926 sayılı Kanunun 121 inci, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 14 üncü ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 8. maddesi gereğince yapılan atamalarda, EK-2 Çizelgede Komutanlık olarak belirtilen görevlere asaleten veya asaleten vekil olarak atamaları yapılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara EK-1 Çizelgeden kendi rütbesinin, EK-2 Çizelgeden atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya varsa Teşkilat Malzeme Kadro (TMK) açıklama kodları esas alınarak komutanlık puanı, temininde güçlük zammı olarak ayrıca ödenir.

(b) Personele, atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya varsa TMK açıklama kodları esas alınarak öngörülmüş olan komutanlık puanının, kendi rütbesine karşılık olarak belirlenmiş komutanlık puanından düşük olması halinde, yüksek olan ödenir.
(c) General ve amiral rütbesindeki personele, EK-2 Çizelgenin 1 inci maddesinin (a), (b), (c) ve (ç) fıkraları kapsamında; kendi rütbesi için öngörülen komutanlık puanı ile atandığı görevin unvan karşılığı için öngörüleri komutanlık puanından yüksek olan ödenir.”; 8. maddesinin (a) bendinde, “Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; “silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz”, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı “denizin kıyı teşkillerinde çalışır”, “denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur”, “kara görevi” vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir.”; 9. maddesinde ise, “Bu Kararın uygulanmasında, uygulamadan doğacak tereddütleri, ödemelere esas olacak biçimde çözüme bağlamaya ve gerekli açıklamaları yapmaya Milli Savunma Bakanlığı, İçişleri ve Maliye Bakanlıkları yetkilidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen maddelere göre zam ve tazminatların hesabında, EK-2 Çizelgede Komutanlık olarak belirtilen görevlere asaleten veya asaleten vekil olarak atamaları yapılan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara EK-1 Çizelgeden kendi rütbesinin, EK-2 Çizelgeden atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya varsa Teşkilat Malzeme Kadro (TMK) açıklama kodları esas alınarak komutanlık puanının esas alınacağı belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı “denizin kıyı teşkillerinde çalışır”, “denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur”, “kara görevi” vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alan personelin, rapor süresince yüzer birlik görevindeki faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulduğu için bu kadrosunda görev yaptığı sürece söz konusu zam ve tazminatın 1/3 oranında ödeneceği, idarece bir başka kadroya atamaya tabi tutulmayarak, yüzer birlikteki kadroda tutulduğu süre içerisinde yüzer birlik için öngörülen zam ve tazminatın 1/3 oranında ödeneceği, yüzer birlikteki kadrosu ile ilişiği kesilerek atamaya tabi tutulması durumunda ise, artık yeni atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya varsa komutanlık puanı esas alınmak suretiyle ödeneceği anlaşılmıştır.
Bu durumda; davacıya, atandığı birlik ve rütbesi için öngörülen zam ve tazminat tutarının tamamının ödenmesi gerekirken, davalı idarelerce dayanak Bakanlar Kurulu Kararının hatalı uygulanması sonucunda, davacı hakkında tesis edilen bireysel işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen tazminat kesintisi işleminin iptali ile yapılan kesintilerin yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Deniz Kuvvetleri Komutanlığında Seyir Asb. Başçavuş olarak görev yapan davacının vekili tarafından, müvekkiline 2018 yılı Mayıs ayı maaş hesabındaki iş güçlüğü, iş riski ve eleman teminindeki güçlük zammının eksik ödenmesi işlemi ile bu işlemin dayanağı 29.12.2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) fıkrasındaki “vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara” ibaresinin iptali ve yoksun kalınan parasal hakların tahakkuk tarihinden itibaren yasal faiziyle ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
926 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 1. maddesinin davaya konu Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte olan şeklinde, bu kanunun, Türk Silâhlı Kuvvetlerine mensup subaylar, astsubaylar ile harp okulları, fakülteler, yüksek okullar ve astsubay okullarında öğrenim yapan asker öğrencilere uygulanacağı, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli diğer asker ve sivil kişiler kendi özel kanunlarına tabi oldukları belirtilmiş, 136. maddesinin (Ek: 31/7/1970 – 1323/3 md.; Değişik: 20/1/1976 – 1933/1 md.) e) fıkrasında, bu kanunda geçen: iş güçlüğü zammının; niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara ödenen parayı, iş riski zammının; hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara ödenen parayı, eleman teminindeki güçlük zammının; temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlar için ödenen parayı, mali sorumluluk tazminatının; Sayıştaya hesap vermekle yükümlü saymanlara ödenen parayı ifade ettiği belirtilmiş, aynı Kanunun (2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nin 127 nci maddesiyle değişiklik yapılmadan önceki) davaya konu Bakanlar Kurulu Kararının yayımlandığı tarihte yürürlükte olan “İş güçlüğü ve riski zammı” başlıklı Ek 3. maddesinde (Ek: 31/7/1970 – 1323/13 md.; Değişik: 20/1/1976-1933/1 md.), “Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan; Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı, Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara Mali sorumluluk tazminatı ödenir. (Ek fıkra: 11/2/2014-6519/41 md.) Ancak; a) Sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri, b) Kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri, c) Hastalıkları sebebiyle resmî yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel, hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması hâlinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar ödenmez. Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer.” hükmüne yer verilmiştir.
926 sayılı Yasanın Ek 3. maddesi uyarınca 29.12.2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Türk Silahlı Kuvvetleri Personeli Hakkında Kanuna göre subay (hakim subaylar hariç) astsubay, uzman jandarma çavuş ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevleri için ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, personel temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı verileceği kararlaştırılarak ve 1 Ocak 2018 tarihinden geçerli olarak yürürlüğe konulmuş, davaya konu 8. maddesinin (a) fıkrasında, “Görevine engel teşkil etmemekle birlikte; “Silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz”, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı “Denizin kıyı Teşkillerinde Çalışır”, “denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur”, “kara görevi” vb. Fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
926 sayılı Yasanın anılan maddesinden, söz konusu zam ve tazminatların tam olarak ödenebilmesi için bu zam ve tazminatların ödenmesini gerektiren görev ve hizmetlerin fiilen yürütülmesi gerektiği, bu görev ve hizmetleri belirli sürelerle yerine getiremeyecek olanlara (istisnalar hariç) bu sürelerde zam ve tazminatların tam olarak ödenmesinin mümkün olmadığı, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte 15 günü aşan raporların alınması halinde, alınan raporlar nedeniyle (istisna tutulanlar hariç) göreve yönelik faaliyetleri belirli bir süre yapamayacak olanlara ödenecek söz konusu zam ve tazminatlardan hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususların her yıl her yıl Bakanlar Kurulunca belirleneceği öngörülerek bu konuda Bakanlar Kuruluna takdir yetkisi verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda anılan Yasa hükümleri uyarınca, belirtilen durumlarda alınan raporların 15 günü aşması halinde, (istisna tutulanlar hariç) rapor süresince bu hizmet ve görevlerde çalışmayan personele söz konusu zam ve tazminatların tam olarak ödenmesine hukuken olanak bulunmadığından söz konusu Bakanlar Kurulu Kararı ile belirtilen hususlarda alınan 15 günü aşan rapor sürelerine isabet eden zam ve tazminatların 1/3 oranında ödenmesi yolundaki düzenlemenin, takdir yetkisi çerçevesinde yapıldığı, söz konusu zam ve tazminatlardan kesinti yapılması öngörülen durumlara ilişkin rapor alan personelin, Yasada belirtilen istisnalar kapsamında olmadığı ve bu düzenlemenin yasa hükmünü genişleten veya daraltan hükümler içermediği açık olduğundan iptali istenilen kısmında üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.
Davanın 2018 yılı Mayıs ayı maaş hesabındaki iş güçlüğü, iş riski ve eleman teminindeki güçlük zammının eksik ödenmesi işlemi ile yoksun kalınan parasal hakların tazmini istemine ilişkin kısmına gelince;
Dosyanın incelenmesinden, Gölcük Dz. Altı Filo K.HRK. Ve MU.Ş.-Denizaltı Harekat Merkezinde Seyrüsefer Başçavuş olarak görev yapan davacının, yaşadığı sağlık sorunu nedeniyle Gölcük Askeri Hastanesine gittiği ve buradan verilen 30.10.2012, 24.10.2013 ve 09.10.2014 tarihli Sağlık raporlarında, “J45.9 Astım, tanımlanmamış (BROŞİYAL ASTIM) tanısı konulduğu, ilk iki raporda (47/C) Durumu: Madde 47 Dilim C’ye uyar, TSK SYY Bölüm Altı Madde 54’e göre Bir Yıl Süreyle Denizin Kara Teşkillerinde Görevlendirilmesi Uygundur” kararı verildiği, üçüncü raporun da aynı doğrultuda olduğu, aynı hastaneden alınan 10.09.2015 tarihli sağlık raporunda da aynı tanının konulduğu ve “(47/A/1) Sınıfı Görevini Yapar. Denizaltıcı Olamaz.” kararı verildiği, aynı hastaneden alınan 01.03.2016 tarihli sağlık raporunda da “1-F41.9 Anksiyete bozukluğu, tanımlanmamış (ANKSİYETE MİZAÇLI UYUM BOZUKLUĞU) tanısı konulduğu, “(16/B/1) Sınıfının Kıt’a Komutanlığı Olmayan Uygun Kadro Görev Yerlerinde Görevlendirilmesi Uygundur” kararı verildiği ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) fıkrası uyarınca 2018 yılı Mayıs ayı maaş hesabındaki iş güçlüğü, iş riski ve eleman teminindeki güçlük zammının eksik ödendiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, ibraz edilen 01.03.2016 tarihli TSK Sağlık raporunda anksiyete bozukluğu yolunda konulan tanıdaki rahatsızlığının geçip iyileştiği konusunda herhangi bir iddiada bulunulmadığı ve bu konuda bilgi, belge ibraz edilmediğinden hukuka uygun düzenlenmeye dayanılarak söz konusu zamların eksik ödenmesi yolunda tesis edildiği anlaşılan bireysel işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Diğer taraftan olayda davacıya ödenen iş güçlüğü, iş riski ve eleman teminindeki güçlük zammının dayanağı olan düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığından, davalı idarenin davacıya tazminat ödemekle yükümlü tutulması hukuken mümkün değildir.
Belirtilen nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince; davacının duruşma isteminden vazgeçmesi nedeniyle duruşma yapılmadı ve Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı, Deniz Kuvvetleri Komutanlığında gemide görev yapmakta iken, 2011 yılında başlayan “astım, tanımlanmamış” rahatsızlığı nedeniyle bir süre tedavi görmüş ve sağlık kurulu raporuyla “Bir yıl süreyle denizin kara teşkillerinde görevlendirilmesi uygundur. Hayati önemi haizdir.” şeklinde karar verilmesi üzerine, Deniz Kuvvetleri Komutanlığında kara görevine atanmış; 2016 yılından itibaren de “anksiyete bozukluğu, tanımlanmamış” rahatsızlığı nedeniyle “sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görevlendirilmesi uygundur” şeklindeki raporlar üzerine, kara görevini sürdürmüştür.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek 3. maddesi uyarınca hazırlanan ve 1 Ocak 2018 tarihinden geçerli olarak yürürlüğe konulan 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinde, görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; “silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz”, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı “denizin kıyı teşkillerinde çalışır”, “denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur”, “kara görevi” vb. şekilde fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlarının 1/3 oranında ödenmesi öngörüldüğünden, 2018 Mayıs ayından itibaren, davacının zam ve tazminatları 1/3 oranında ödenmiştir.
Bu konuda yaptığı başvuru sonuçsuz kalan davacı tarafından bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun, askeri personelin zam ve tazminatlarını düzenleyen Ek 3. maddesinin dava tarihi itibarıyla yürürlükteki şeklinde, “Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan;
Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı,
Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara mali sorumluluk tazminatı ödenir.
Ancak;
a) Sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri,
b) Kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri,
c) Hastalıkları sebebiyle resmî yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel,
hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması hâlinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar ödenmez.
Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu kanun hükmü uyarınca 2015, 2016 ve 2017 yıllarında yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararlarıyla subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara; iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödenmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiş olup, 2017 yılına ilişkin 30/12/2016 tarih ve 2016/9722 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinde, “Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, “Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz” veya akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından “Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır” raporu alanlar ile göreve yönelik eğitim, spor ve benzeri faaliyetlerden belirli bir süre muaf olduğuna ilişkin raporu bulunan personele, bu kapsamdaki raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 2/3 oranında ödenir. Terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel ve hamile personel (hamileliğin doktor raporu ile tespit edilmesinden doğuma kadar geçen süre içerisinde alınan raporlar) ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında malul sayılan personel için bu hüküm uygulanmaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
2018 yılında ödenecek zam ve tazminatlara yönelik olarak yürürlüğe konulan 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının dava konusu edilen 8. maddesinde ise;
“a) Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; “Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz”, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı “Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır”, “denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur”, “kara görevi” vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir.
b) Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; göreve yönelik eğitim, spor ve benzeri faaliyetlerden belirli bir süre muaf olduğuna ilişkin raporu bulunan personele, bu kapsamdaki raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 2/3 oranında ödenir.
c) Terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel ve hamile personel (hamileliğin doktor raporu ile tespit edilmesinden doğuma kadar geçen süre içerisinde alınan raporlar) ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında malul sayılan personel için bu madde hükmü uygulanmaz.” düzenlemesi yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu düzenleyici işlemin incelenmesi;
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek 3. maddesinin birinci fıkrasıyla; subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı; hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı; temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı; Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara ise mali sorumluluk tazminatı ödenmesi öngörülmüştür.
Anılan maddenin ikinci fıkrasıyla, bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması halinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatların ödenmemesi kurala bağlanmış; bununla birlikte, sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri ile kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri; hastalıkları sebebiyle resmî yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personelin kullandıkları hastalık izinlerinin 15 günü aşması durumunda dahi, zam ve tazminatlarının tam ödeneceği belirtilmiştir.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, 11/2/2014 tarih ve 6519 sayılı Kanun’un 41. maddesinde yapılan değişiklikle, söz konusu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılacağına ilişkin hususların her yıl Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edileceği kurala bağlanmıştır.
Bu düzenlemeyle, zam ve tazminatların kimlere hangi oranda ödeneceği ve hastalığı göreve devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından kesinti yapılması hususlarında Bakanlar Kuruluna takdir ve düzenleme yetkisi verilmiştir.
Söz konusu yetkiye istinaden, askeri personele 2018 yılında ödenecek zam ve tazminatlara ilişkin usul ve esaslar, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ayrıntılı bir şekilde belirlenmiş; bu Kararın dava konusu edilen 8. maddesinin (a) bendiyle de, görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, “silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz.” şeklinde rapor alanlara, bu Karar eki çizelgelerde belirlenen zam ve tazminatların tam ödenmesi yerine, 1/3 oranında ödenmesi kararlaştırılmıştır.
Bakanlar Kuruluna 926 sayılı Kanun ile tanınan takdir yetkisinin, üst hukuk normlarına aykırı olarak veya kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve amaç yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargı içtihatlarıyla kabul edilmektedir.
Dava konusu düzenleme bu çerçevede değerlendirildiğinde; görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz raporu bulunan personele, zam ve tazminatların 1/3 oranında ödenmesini öngören düzenlemenin; işin niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet gerekleri ile kamu yararı gözetilerek belirlendiği, söz konusu düzenlemede idarenin açık bir takdir hatası bulunmadığı gibi takdir yetkisinin ölçüsüz kullanılmadığı sonucuna ulaşıldığından ve zam ve tazminatların kimlere hangi oranda ödeneceği ve tazminatlardan hangi oranda kesinti yapılacağı hususlarında idarenin yargı kararıyla zorlanması da mümkün bulunmadığından, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının dava konusu edilen 8. maddesinin (a) bendinde yer alan “vb. Fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara” ibaresinde, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/04/2021 tarih ve E:2020/2751, K:2021/805 sayılı kararı da bu yöndedir.
Dava konusu Bakanlar Kurulu Kararı hükmüne dayanılarak davacının zam ve tazminatlarından 2018 yılı Mayıs ayından itibaren kesinti yapılmasına ilişkin bireysel işlemin iptali ile eksik ödemelerin tahakkuk tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin incelenmesi;
29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinde yer alan düzenlemenin hukuka uygun olduğu saptanmış olduğundan, 2016 yılında başlayan “anksiyete bozukluğu” rahatsızlığından dolayı bir süre tedavi gören ve sağlık kurulu raporuyla “sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar” şeklinde karar verilerek Deniz Kuvvetleri Komutanlığında kara görevine atanan davacının zam ve tazminatlarında kesinti yapılarak 1/3 oranında ödenmesine ilişkin dava konusu bireysel işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dolayısıyla, uyuşmazlık konusu olayda, davacının tazmini gereken parasal bir hakkı da bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 07/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.