Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2018/3850 E.  ,  2021/6911 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/3850
Karar No : 2021/6911

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, iptal ve kabule ilişkin kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: ….A.Ş’nde görev yapmakta iken özelleştirme uygulamaları sonucu davalı idareye atanan davacı tarafından, 4046 sayılı Kanun’un 22. ve 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesi gereğince fark tazminatı ödemesinde, 5473 sayılı Kanun ile düzenlenen ve 5793 sayılı Kanun ile güncellenen ek ödemenin maaşına ilave edilerek ödenmesi talebiyle yapılan başvuruların reddine ilişkin 28/04/2014 ve 07/11/2014 tarihli işlemlerin iptali ile yoksun kalınan parasal hakların başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince, davacının … tarihinden önceki talepleri yönünden süresinde dava açılmadığı gerekçesiyle, davanın … tarihli işlemin iptali istemi ile …. tarihinden önceki parasal hak istemi yönünden süre aşımı nedeniyle reddine, … tarihinde nakle tabi personel olarak Devlet Personel Başkanlığına istihdam fazlası personel olarak bildirilen davacının, bildirim tarihinden önce 5473 sayılı Kanun ile yürürlüğe giren ve Yüksek Planlama Kurulu Kararları ile belirlenen güncel ek ödeme tutarından yararlanması gerekirken, aksi yönde tesis edilen 07/11/2014 tarihli dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, 07/11/2014 tarihli dava konusu işlemin iptaline, yoksun kaldığı parasal haklarının idareye başvurunun yapıldığı 12/06/2014 tarihinden itibaren hesaplanarak aynı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Telekom personelinin 5473 sayılı Kanun kapsamı dışında bulunduğu, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddi ile İdare Mahkemesi kararının, 07/11/2014 tarihli dava konusu işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının 15/09/2014 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kısmının açıklamalı olarak onanması; temyiz isteminin kısmen kabulü ile kararın, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının 15/09/2014 tarihinden öncesi yönünden tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, davalı Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı yerine, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı hasım mevkiine alınmak suretiyle işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY : … A.Ş.’nde çalışmakta iken, 27/09/2010 tarihinde Devlet Personel Başkanlığına bildirilerek davalı idareye atanan davacının, 4046 sayılı Kanun’un 22. ve 406 sayılı Kanun’un Ek 29. maddesi gereğince önceki ve yeni görevlerinin parasal hakları arasındaki farkın ödenmesi sırasında, 5473 sayılı Kanun ile düzenlenen ve 5793 sayılı Kanun ile güncellenen ek ödemenin davalı idareye başvuru tarihindeki güncel miktarının maaşına ilave edilerek ödenmesi istemiyle … ve … tarihlerinde yapılan başvuruların sırasıyla … ve … tarihli işlemler ile reddedilmesi üzerine, bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 22. maddesinin beşinci fıkrasında, “Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tâbi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak yapılan aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dâhil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir.” kuralına yer verilmiştir.
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 29. maddesinin birinci fıkrasında da, “Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22/01/1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakil için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer malî ve özlük hakları, Türk Telekom tarafından karşılanır. Bu fıkrada belirtilen süre içinde, nakle tâbi personelden, Türk Telekom tarafından hizmetine ihtiyaç duyulmayanlar, tespit edildikleri tarihten; kendi isteği ile nakil talep edenler ise talep tarihinden itibaren, en geç doksan (yüzseksen günlük aylıksız izin süresi aşılmamak kaydıyla ve 15 Ocak 2006 tarihindeki üçüncü fıkraya göre hesaplanan ücretleriyle) gün içinde, Türk Telekom tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir ve bunların aylıksız izinleri bu tarih itibarıyla sona erer. Hizmetine ihtiyaç duyulmayan personelin tespiti ve kendi isteği ile nakil talebinde bulunma süresi, hisse devir tarihinden itibaren yüzelli günü aşamaz.” kuralı; üçüncü fıkrasında ise, “Birinci fıkra kapsamına giren personelden, sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak, Yönetim Kurulunca 15/04/2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer mali haklarına, bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır.” kuralı yer almıştır.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye 31/03/2006 tarih ve 26125 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5473 sayılı Değişik Adlar Altında İlave Ödemesi Bulunmayan Memurlara ve Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Yapılması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1. maddesiyle eklenen Ek 3. maddenin 9. fıkrasının dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki şeklinde, “Kadro karşılığı sözleşmeli personel hariç olmak üzere, çeşitli statülerde istihdam edilen sözleşmeli personele, birinci fıkrada belirlenen tutarı aşmamak üzere ve bu madde hükümleri çerçevesinde, statüleri ve kurumları dikkate alınarak ödeme yapıp yapmamaya, sözleşme ücreti ile ilişkilendirilmeksizin yapılacak ek ödeme tutarını belirlemeye, ücretleri Yüksek Planlama Kurulu tarafından belirlenenler için bu Kurul, diğerleri için Bakanlar Kurulu yetkilidir…” kuralına yer verilmiştir.
10/08/2007 günlü ve 26609 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 01/07/2007 günlü ve 2007/T-17 sayılı Yüksek Planlama Kurulu Kararında her ay için 1850 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak tutardaki ek ödeme, 14/10/2008 günlü ve 27024 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 26/09/2008 günlü ve 2008/T-16 sayılı Yüksek Planlama Kurulu Kararının 6. maddesinde belirtilen ek ödeme, 27/06/2009 günlü ve 27271 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan … günlü ve … sayılı … Kurulu Kararının 5. maddesinde belirtilen ek ödeme, 28/07/2010 günlü ve 27655 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan … günlü ve … sayılı … Kurulu Kararının 5. maddesinde belirtilen ek ödeme ile de, her yılın ocak ayının başından geçerli olmak üzere sözleşmeli personele ödenecek ek ödeme tutarlarına ilişkin farklı düzenlemeler getirilmiş ve 2008 yılından itibaren de her bir Yüksek Planlama Kurulu kararıyla bir önceki yıla ilişkin karar yürürlükten kaldırılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının … A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından atandığı kuruma bildirilen maaş nakil ilmuhaberinde, dava konusu ek ödeme dahil edilmeksizin net ücretinin belirlendiği; başka bir deyişle, davacının Devlet Personel Başkanlığına bildirim tarihindeki net ücreti içinde, söz konusu ek ödemenin yer almadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan; davacının … A.Ş. Genel Müdürlüğünde aldığı ücretine dava konusu ek ödemenin ilave edilmesi durumunda; alacağı ücret ile atandığı kurumda emsaline ödenen ücret arasındaki farkın kapanmış olması halinde, davacıya fark tazminatı ödenmeyeceği ve emsali personelin aldığı ücreti alacağı tabiidir.
İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, temyize konu Mahkeme kararının 07/11/2014 tarihli dava konusu işlemin iptali ile davacının yoksun kaldığı parasal hakların 15/09/2014 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
İdare Mahkemesi kararının, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının 15/09/2014 tarihinden öncesine ilişkin hüküm fıkrasına gelince:
Belli bir uygulama tarihi esas alınarak istekte bulunulan davalarda, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesine göre uygulama tarihinden itibaren 60 gün içinde, uygulama üzerine davacı tarafından idareye başvurulmuş ise, 12. maddenin yollamada bulunduğu 11. maddeye göre, idarenin bu başvuruya cevap vermemiş olduğu hallerde, uygulama tarihinden itibaren en geç 120 gün, idarenin cevap verdiği durumlarda ise, uygulama tarihine kadar geçen süre de hesaba katılmak koşuluyla cevabın davacıya tebliğ edildiği tarihten itibaren 60 gün içinde idari davanın açılmış olması gerekmektedir.

Başka bir anlatımla dava, davacının idareye başvurduğu tarihten itibaren 120 gün içinde açılmış ise, ilgiliye, davanın açıldığı tarihten geriye doğru 120 günü geçmemek üzere, başvuru tarihinden geriye doğru 60 günlük süre içindeki ilk uygulama esas alınarak parasal hakların verilmesi, idareye başvuru tarihinden itibaren 120 günlük ya da idarenin cevabının tebliğ tarihinden itibaren 60 günlük süreler geçtikten sonra açılmış olan davalarda ise, ancak dava tarihinden geriye doğru 60 günlük süre içinde kalan ilk uygulamadan doğan parasal hakların ödenmesi mümkündür.
Dosyanın incelenmesinden, 2010 yılında Devlet Personel Başkanlığına bildirilerek, davalı idarede 14/01/2011 tarihinde göreve başlayan davacı tarafından, denge tazminatı tutarının fark tazminatı ödemesinde dikkate alınması, mahrum kalınan tutarın yasal faiziyle birlikte ödenmesi talebiyle en son 12/06/2014 tarihinde idareye yapılan başvurunun 07/11/2014 tarihli işlem ile reddi üzerine 29/12/2014 tarihinde temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlıkta, davanın başvuru tarihinden itibaren 120 gün içinde açılmadığı anlaşılmakla birlikte, idarenin cevabının tebliğ tarihinden itibaren 60 günlük süre geçirilmeden dava açıldığı anlaşıldığından; Mahkemece, davanın açıldığı tarihten geriye doğru 120 günlük süre içindeki ilk uygulama tarihi belirlenerek, söz konusu tarihten itibaren tazminatına hükmedilmesi, bu tarihten önceki döneme ait talebin ise süre aşımı nedeniyle reddedilmesi gerektiği halde, Mahkemece bu yönde hüküm kurulmamasında usul hükümlerine uygunluk görülmemiştir.
Bu durumda, davacının yoksun kaldığı parasal hakların ödenmesi istemiyle yaptığı 12/06/2014 tarihli başvurunun 07/11/2014 tarihli işlemle reddedilmesi üzerine açılan davanın süresinde olduğu anlaşıldığından, davacının yoksun kaldığı parasal hakların, dava tarihinden geriye doğru 120 günlük süre içinde kalan ilk uygulama tarihi olan 15/09/2014 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, İdare Mahkemesi kararının davacının yoksun kaldığı parasal hakların, 12/06/2014 tarihinden itibaren hesaplanarak, aynı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddi ile … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…. sayılı kararının, 07/11/2014 tarihli dava konusu işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının 15/09/2014 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin hüküm fıkrasının yukarıda belirtilen açıklama ile ONANMASINA;
2. Temyiz isteminin kısmen kabulü ile kararın, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının 15/09/2014 tarihinden öncesi yönünden tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Dosyanın bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.