Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2018/5513 E.  ,  2021/6188 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/5513
Karar No : 2021/6188

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptal-kabule ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Emekli Sandığı iştirakçisi iken vefat eden babasından dolayı yetim aylığı alan davacının, eşinden muvazaalı olarak boşandığının tespit edildiğinden bahisle, 01/11/2008 tarihinden geçerli olmak üzere yetim aylığının kesilerek, ödenmiş olan tutarın borç çıkarılması üzerine, kesilen yetim aylığının yeniden bağlanması için yaptığı 24/09/2014 ve 26/09/2014 tarihli başvuruların zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenmeyen aylıkların kesilme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti…İdare Mahkemesince; daha önce verdikleri görev ret kararının Danıştay Onbirinci Dairesinin 15/03/2016 tarih ve E:2015/6111, K:2016/893 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 4. maddesi kapsamında bulunan davacı hakkında 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun uygulanmaya devam edeceği ve anılan Kanun’un 75. maddesi uyarınca boşanan kız çocuklarına bu tarihi takip eden ay başından itibaren aylık bağlanacağı açık olup, bu aylığın boşanılan eşle fiilen birlikte yaşamaya devam edildiğinin tespiti durumunda kesileceğine yönelik bir düzenlemenin 5434 sayılı Kanun’da yer almadığı gözetildiğinde, davacıya uygulanma kabiliyeti bulunmayan 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin son fıkrasına dayanılarak tesis edilen işlem hukuka aykırı olduğundan, kesilen yetim aylığının tekrar bağlanması talebiyle yapılan 24/09/2014 ve 26/09/2014 tarihli başvuruların zımnen reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı; ancak, davacı tarafından yetim aylığının yeniden bağlanması, ödenmeyen aylıkların kesilme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istenildiğinden, geçmişe yönelik parasal talep yönünden davanın süresinde açılıp açılmadığının değerlendirilmesi gerektiği; davacının aylığının 05/01/2012 tarihli işlem ile 01/11/2008 tarihinden geçerli olmak üzere kesildiği, bu işleme karşı dava açılmaksızın kesilen yetim aylığının tekrar bağlanması talebiyle yapılan 24/09/2014 ve 26/09/2014 tarihli başvuruların zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşıldığından, aylığın kesildiği 05/01/2012 tarihi ile başvurunun yapıldığı tarihten geriye doğru 60 gün içindeki ilk uygulama tarihi olan 01/08/2014 tarihleri arasındaki aylıkların ödenmesine hukuken imkan bulunmadığı; öte yandan, Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca hukuka aykırılığı yargı kararı ile saptanan işlem nedeniyle davacının kesilen yetim aylığının tekrar bağlanması talebiyle başvuru yaptığı 24/09/2014 tarihinden geriye doğru 60 gün içerisindeki ilk uygulama tarihi olan 01/08/2014 tarihi itibariyle yoksun kaldığı parasal haklarının, başvuru tarihinden (24/09/2014) itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline, 01/08/2014 tarihi itibarıyla yoksun kaldığı parasal haklarının başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, 05/01/2012 tarihi ile 01/08/2014 tarihi arasındaki döneme ilişkin aylıkların ödenmesi talebinin süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu işlemin usul ve yasaya uygun olduğu, davalı kurumdan alacaklarından dolayı faiz ödeneceğine dair 5434 ve 5510 sayılı Kanunlarda herhangi bir hüküm bulunmadığı, 5502 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 36. maddesi uyarınca davalı kurumun harçtan muaf olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptaline kısmı yönünden gerekçesinin değiştirilerek onanması, kalan kısmı yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıya, 06/06/2001 tarihinde eşinden boşanması üzerine, vefat eden babasından dolayı 01/07/2001 tarihinde yetim aylığı bağlanmıştır. Davacı hakkında yapılan şikayet sonucunda Sosyal Güvenlik denetmeni tarafından düzenlenen …tarih ve …sayılı rapor ile, boşandığı eşi ile aynı evde fiilen yaşadığının tespit edildiğinden bahisle, davacının yetim aylığının kesilmesi ve borç çıkarılması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun, “5434 sayılı Kanuna İlişkin Geçiş Hükümleri” başlıklı Geçici 4. maddesinin 1. fıkrasında; bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla 08/06/1949 tarih ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’na göre aylık, tazminat, harp malullüğü zammı, diğer ödemeler ve yardımlar ile 08/02/2006 tarih ve 5434 sayılı Kanun’un 1. maddesine göre ek ödeme verilmekte olanlara, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil, 5434 sayılı Kanun’da kendileri için belirtilmiş olan şartları haiz oldukları müddetçe bunların ödenmesine devam olunacağı, 5. fıkrasında; bu madde kapsamına girenlerin aylıkların bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil, 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı hükme bağlanmıştır.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun “Dul ve Yetim Aylığı Bağlanacak Haller” başlıklı 66. maddesinin (b) bendinde; iştirakçilerden fiili hizmet müddetleri 10 yıl ve daha fazla olanlardan ölenlerin, ölüm tarihinde bu kanuna göre aylığa müstehak dul ve yetimlerine dul ve yetim aylıklarının bağlanacağı, 75. maddesinde ise; kendisinden aylık bağlanacak olanların ölümü tarihinde evli bulunmayan kız çocuklarına aylık bağlanacağı, evlenme dolayısıyla aylığı kesilmiş olanlardan sonradan boşanan veya dul kalanların da eski aylıklarının bağlanarak ödeneceği, ölüm tarihinde evli olmaları sebebiyle aylık bağlanmamış kız çocuklarından bilahare boşanan veya dul kalanlara da bu tarihleri takip eden ay başından itibaren aylık bağlanacağı, bu takdirde evvelce 68. madde gereğince ölüm tarihinde müstahak dul ve yetimlere bağlanmış olan aylıklarda, bu kere aylık bağlanan çocuk da nazara alınmak suretiyle gerekirse düzeltme yapılacağı düzenlenmiştir.
Öte yandan, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlıklı 56. maddesinin 2. fıkrasında; “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Mahkeme kararı, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde;
Yukarıda açık metinlerine yer verilen mevzuat hükümlerine göre, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’na göre aylık bağlananların, gerekli şartları haiz oldukları müddetçe aylıklarının ödenmesine devam edileceği ve bunların aylıklarının kesilmesi hakkında da 5434 sayılı Kanun’da yer alan kuralların uygulanması gerekeceği açıktır.
5434 sayılı Kanun’un ilgili maddelerindeki düzenlemelerin, anılan Kanun kapsamında bulunan iştirakçilerin sosyal ve ekonomik haklarının kazanılmasına ve korunmasına yönelik düzenlemeler olduğu açık olup, kazanılmış bu hakların korunması ve devamlılığı, bu hakların kazanılması sırasında aranan hukuka uygunluk ve iyi niyet kriterinin, hakların devamlılığında da aranması şartına bağlıdır.
Boşanılan eşle fiilen birlikte yaşamaya kişiyi sürükleyen etkenin niteliği ve türü hukuk düzeni açısından önem taşımamamakta, hakkın kötüye kullanılması, hangi saikle ortaya çıkarsa çıksın, hukuk düzeni tarafından korunmamaktadır.
5434 sayılı Kanun hükümlerine göre, Emekli Sandığı iştirakçisi olarak kendisine maaş bağlanan iştirakçinin ölümü üzerine, geride kalan ve henüz evlenmemiş kız çocukları ile evli olmakla birlikte daha sonra boşanan kız çocuklarına yetim aylığının bağlanması, 5434 sayılı Kanun’un amir hükmü gereğidir.
Ancak, fiilen birlikte yaşadıkları ve evlilik birlikteliklerini devam ettirdikleri halde, yetim aylığı bağlanmasını temin için resmi olarak boşanmış görünen kişilerin kanuna karşı hile yaptıkları ortadadır. 5434 sayılı Kanun’da, bu durumda alınması gereken önlemlere ve bu fiilin müeyyidesine yönelik açık bir düzenleme yapılmamış olması, bu konuda aynı alanı düzenleyen, 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin uygulanmasına engel değildir. Aksi durum, hukuk düzeni içerisinde korunma imkânı bulunmayan, Kanun’un öngördüğü amaca açıkça aykırı bu fiilî durumun yaptırımsız kalması anlamına gelecektir.
Nitekim, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin 2. fıkrasının Anayasa’nın 2., 5., 10., 11., 12., 17., 20., 35., 60. ve 138. maddelerine aykırılığı iddiasıyla ve itiraz yoluyla iptali istemiyle değişik iş mahkemeleri tarafından yapılan başvurulara ilişkin olarak verilen Anayasa Mahkemesi’nin 28/04/2011 tarih ve E:2009/86, K:2011/70 sayılı kararında, özetle; “…ölüm aylığını alabilmek için evli olmamak koşulunu aşmak amacıyla iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabası ile boşanma kararı elde edilip, buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması, hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez… Resmî evliliği olmadan birlikte yaşayanlar ile ölüm aylığı alabilmek için hakkını kötüye kullanarak resmî evliliğini boşanma ile sonlandırıp boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam edenler, söz konusu hakkı kullanmak bakımından eşit kabul edilemeyeceklerinden, bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz… Ölüm aylığı… yasa koyucunun sosyal güvenlik konusuna geniş bir yaklaşımının sonucu sigortalının ölümü ile aranan koşulların sağlanması hâlinde sigortalının geride kalan hak sahipleri açısından getirdiği bir ödemedir. İtiraz konusu kural, hak edilmediği hâlde ölüm aylığı alınarak hakkın kötüye kullanılmasına engel olma amacını taşıdığından, ölüm aylığı almayı hak edenler açısından SGK’nın mali kaynakları çerçevesinde Anayasa’nın 60. maddesinde ifade edilen güvenceyi sağlamaya çalışmanın bir gereğidir. Ölüm aylığı alabilmek için öngörülen koşulun hakkın kötüye kullanılarak sağlanmak istenmesi sosyal güvenlik hakkıyla bağdaştırılamaz” gerekçesiyle, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 10. ve 60. maddelerine aykırı olmadığı; 5, 11, 12, 17, 20, 35 ve 138. maddeleri ile ilgisinin görülmediği belirtilerek başvuruların reddine karar verilmiştir.
Öte yandan, dava konusu işleme benzer nitelikte işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklara ilişkin olarak verilen Yargıtay kararları da Anayasa Mahkemesi kararı ile aynı doğrultuda olup, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05/10/2016 tarih ve E:2016/10-1244, K:2016/963, 22/10/2019 tarih ve E:2016/21-622, K:2019/1103, 22/10/2019 tarih ve E:2017/10-956, K:2019/1111, 24/10/2019 tarih ve E:2016/10-1959, K:2019/1120 sayılı kararlarında; yetim aylığının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca kesilmesine ilişkin Kurum işleminin 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 2. fıkrasına uygun olup olmadığı ile birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ortaya konulması gerektiği vurgulandıktan sonra; bunun için de; “…. yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, davacı ile boşandığı eşinin uyuşmazlık konusu dönemde yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak muhtarlıktan ikametgâh senetleri elde edilmeli, ilgili nüfus müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmî/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşlerin hizmet akdine bağlı olarak çalışıp çalışmadığı, çalışıyorsa kendilerine ödeme yapılması amacıyla banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, davacı ve boşandığı eşinin talep konusu dönemde verdikleri medula sisteminde kayıtlarda görülen adresleri de ilgili sağlık kuruluşlarından araştırılmalı, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge yönünden uyuşmazlık konusu döneme ilişkin aydınlatıcı ve geniş kapsamlı emniyet araştırması yapılmalı, anılan adreslerde muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı…” gerekçelerine yer verilmiş olup; “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bakılan olayda, davacının eşinden (muvazaalı) boşandığı halde eylemli olarak birlikte yaşadığı ileri sürülen uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması açısından davalı idarece;
Davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerine ilişkin olarak muhtarlıktan ikametgah belgelerinin elde edilmesi, ilgili nüfus müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılması, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin, hangi adreste kimin adına tesis edildiğinin saptanması, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılması, adres hareketlerinin ilgili nüfus müdürlüğünden istenilmesi, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge ya da bölgeler yönünden geniş kapsamlı Emniyet Müdürlüğü araştırmasının yapılması;
Özellikle Kurum Raporu öncesi döneme ilişkin seçmen bilgi kayıtlarının getirtilmesi, varsa çalışmaları nedeniyle resmi veya özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adreslerin dikkate alınması; tarafların göstereceği tüm kanıtların toplanması, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıklar ile Kurum Raporunda belirtilen komşular tespit edilerek ifadelerinin alınması; boşanılan eş 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta ise, adına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığının tespit edilmesi ve bu şekilde, “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin toplanan kanıtlar kapsamında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Bu duruma göre; davalı idare tarafından, yukarıda belirtilen hususlara ilişkin olarak gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan, sosyal güvenlik kontrol memuru tarafından davacı hakkında düzenlenen rapora istinaden yetim aylığının kesilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, davacının kesilen yetim aylığının yeniden bağlanması için yaptığı başvuruların reddi yolundaki dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararının gerekçesi yerinde bulunmamakta ise de, sözü edilen husus sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte bulunmamıştır.

Mahkeme kararı, “01/08/2014 tarihi itibarıyla yoksun kaldığı parasal haklarının başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine” ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde;
Davacının, eşinden (muvazaalı) boşandığı halde eylemli olarak birlikte yaşadığı ileri sürülen uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması açısından davalı idarece işlem tesis edilirken uygulanacak kriterlere yukarıda yer verilmiş olup, davalı idare tarafından anılan kriterlere uygun olarak gerekli araştırma ve inceleme yapılarak, eşlerin boşandığı halde eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun elde edilecek verilere göre değerlendirilerek işlem tesis edilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda; uyuşmazlıkta, davalı idare tarafından, dava konusu işlemin gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan tesis edildiği anlaşıldığından, İdare Mahkemesince bu aşamada, davacının parasal haklarının kısmen kabulü ile 01/08/2014 – 24/09/2014 tarihleri arasındaki parasal hakların başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte idarece davacıya ödenmesine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddine; …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının, yukarıda belirtilen GEREKÇE İLE ONANMASINA,
2. Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüne; kararın, 01/08/2014 tarihi itibariyle yoksun kaldığı parasal haklarının başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 25/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.