Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/1654 E.  ,  2022/3154 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/1654
Karar No : 2022/3154

DAVACILAR : 1- … Derneği
2- … Derneği
VEKİLLERİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : …

DAVANIN KONUSU : Davacı Dernekler tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ”İkinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenmesi” başlıklı 17. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “radyoloji” ibaresinin ve anılan Yönetmeliğe ekli ”Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları”nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında radyoloji uzmanları için (2,78) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayı düzenlemesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu düzenleme, Türk Radyoloji Derneği ile Türk Girişimsel Radyoloji Derneğinin üyelerinin tümünü ilgilendiren bir konuya ilişkin olduğundan ve derneklerin üyelerinin özlük haklarını yakından ilgilendirdiğinden, dava açma ehliyetlerinin olduğu, dava konusu düzenlemenin, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesini ihlal ettiği, anılan maddede ek ödemelerin nasıl yapılacağına ilişkin ilkelerin son derece net bir biçimde ortaya konulduğu, döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usulleri belirlenirken; personelin, unvanı ve görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı ve performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri, muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemleri, özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurların göz önünde bulundurulması gerektiği, dava konusu Yönetmeliğin 17. maddesinin beşinci fıkrasının (a) bendinde “sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısı” tanımına yer verilmiş olup radyoloji uzmanlarının da içinde olduğu bazı uzman tabiplerin “birim performans katsayısı olarak sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısı”nın esas alınacağının düzenlendiği, bu düzenleme ile radyoloji hekimlerinin yaptıkları iş ve işlemler görmezden gelinerek, asıl olarak diğer branşlarda çalışan hekimlerin performansının belirleyici olduğu, performanslarının önem arzetmediği, radyoloji uzmanı hekimlerin çalışma koşulları ve yöntemlerinin sağlıkları için risk oluşturduğundan; diğer tüm branşlar için hastalığın tanı ve tedavisinde son derece önemli olduğu, ancak dava konusu Yönetmeliğin iptali talep edilen 17. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendi ile Yönetmeliğin Ek-2 numaralı ekinde kadro unvan katsayısının olarak (2,78) olarak belirlenmesine ilişkin düzenleme, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırı olarak radyoloji uzmanlarının “özellik arz eden riskli bölümlerde çalıştıkları” ve “görevleri, çalışma şartları, hizmete katkıları ve performansları” dikkate alınmaksızın tesis edildiğinden, sebep ve konu öğeleri yönünden hukuka aykırı olduğundan iptali gerektiği, davalı idarenin, takdir yetkisini hukuka aykırı bir biçimde kullandığı, idari işlemlerin tesisinde, idareye tanınmış bulunan takdir hakkının hiçbir zaman mutlak ve sınırsız olmadığı, takdir yetkisini kullanırken bazı ilkelere uymak zorunda olduğu, 209 sayılı Kanun’a göre, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurların esas alınması gerekmekte iken, radyoloji uzmanı hekimlerin ek ödemesine esas birim performans katsayısı ile HAKUK’un (2,78) olarak belirlenirken 209 sayılı Kanun’da sayılan kriterlerin dikkate alınmadığı ve takdir yetkisi kullanılırken Kanun’un çizdiği sınırların aşıldığı ve eşitlik ilkesine önem verilmediği, aynı statüde olan hekimlerin, aynı muameleye tabi olmasını sağlayacak düzenleme yapılmadığı, takdir yetkisinin öngörülen amaç için kullanılmadığı ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması sorumluluğuna uygun hareket edilmediği, döner sermayeden ek ödeme yapılmasının temel nedeninin, eğitimleri, mesaileri, aldıkları riskler, sağlanan kamu yararı gibi nedenlerle döner sermaye gelirinin oluşumuna katkıda bulunan sağlık personelini daha çok çalışmaya, daha çok katma değer yaratmaya teşvik ederek kamu yararını temin etmek iken, dava konusu düzenleme ile bu amaçtan tümüyle sapılarak radyoloji uzmanlarının yaptıkları işler dikkate alınmaksızın aynı ödemeyi almak durumunda bırakılarak adeta çalışmamaya, katma değer yaratmamaya teşvik edildikleri, idarenin, takdir yetkisini kullanırken, dava konusu düzenleme ile radyoloji uzman hekimlerin menfaatleri ile Kanun’un ve Yönetmeliğin öngördüğü amaç, bir başka deyişle kamu menfaati arasında kurması gereken dengeyi kuramadığı, dava konusu düzenleme ile tanı ve tedavide en etkin role sahip radyoloji uzmanı hekimlerin teşvikinden çok yapılan işin ve harcanan emeğin karşılığını alamama ile karşı karşıya kaldıkları, dolayısıyla, idarenin takdir yetkisini bu yönüyle de aştığı, idarenin, takdir yetkisini gerekçeli bir biçimde kullanmadığı, dava konusu düzenlemenin gerekçesinin somut olarak ortaya konulmadığı, davalı idarenin radyoloji uzmanı hekimlerin çalışmalarını ve emeklerini göz ardı ederek, sağlık tesisi ortalaması üzerinden performansını değerlendirmeye almasının haklı ve makul bir nedeninin olamayacağı, Sağlık Bakanlığının diğer düzenlemelerinde riskli grupta tasnif edilen radyoloji uzmanlarına, dava konusu düzenlemede riskli olmayan uzmanlık dalları ile aynı grupta yer verilerek, maddi kayba uğramalarına neden olunduğu, dava konusu işlemlerin dayanağı olan 209 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre radyoloji uzmanlarının “özellik arz eden riskli bölümlerde çalıştıkları” ve “görevleri, çalışma şartları, hizmete katkıları ve performansları” dikkate alınarak, kendilerine yapılacak ek ödemenin belirlenmesi gerektiği, radyologların hangi risk gurubunda olduklarının da bizzat Sağlık Bakanlığı tarafından belirlendiği, “Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Tarife ve Talimatı”nda en hafif risk grubunun 1, en ağır risk grubunun 4 olarak belirlendiği tüm risk grupları içerisinde 3. grup risk grubunda kabul edilen radyoloji uzmanı hekimlerin, dava konusu düzenleme ile döner sermayeden yapılacak ek ödemede ise daha düşük risk grubu içerisinde değerlendirildiği, dava konusu düzenlemede radyoloji uzmanları ile aynı grupta yer alan branşların neredeyse tamamının 1. veya 2. risk grubu içinde kabul edilen branşlardan olup, döner sermayeden aldıkları katkı payları da bu risk grupları baz alınarak yapıldığı, dolayısıyla, 3. risk grubu içerisinde kabul edilen radyoloji uzmanı hekimlerin ek ödeme açısından daha düşük risk grupları ile birlikte değerlendirilmesinin, Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olduğu, Tıbbi İşlemler Yönergesi’nin işlem kodu 802.350’den başlayıp, 803.300’e kadar listelenen 102 girişimsel işlem özelliklerine göre Radyoloji, Kalp-Damar Cerrahisi, Kardiyoloji, Beyin Cerrahisi, Genel Cerrahi, Nöroloji, Tıbbi Onkoloji, Kulak Burun Boğaz, Endokrinoloji, Gastroenteroloji, Üroloji branşı uzmanları tarafından uygulanabildiği, dava konusu Yönetmeliğin “Ek-2 Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayıları” başlıklı ekinde radyoloji uzmanlarının Kadro Unvan Katsayısının (2,78) olarak belirlenmesi nedeniyle aynı hastanın hastalığının, aynı girişimsel işlem uygulama yöntemiyle farklı branş hekimleri tarafından tedavi edildiğinde, hekimlerin Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayıları farklı olduğundan Hizmet Puanlarının da farklı olacağı, bu durumun eşitlik ilkesinin açık ihlali olduğu, davalı idarenin, Anayasa’nın 128. maddesini ihlal ettiği, mali özlük haklar kapsamında bulunan ek ödemenin belirlenmesine ilişkin 209 sayılı Kanun’da yer alan usul ve esaslara radyoloji hekimleri açısından uyulmadığı ve Kanun’un belirlediği sınırların aşıldığı, Kanun’a göre, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurların esas alınması gerekirken birim performans katsayısı, Kanun’da öngörülmeyen bir kriter ile “sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısı” ile ilişkilendirilerek birim performans katsayısının belirlendiği, dava konusu düzenleme nedeniyle, radyoloji uzmanlarının hizmet puanının, diğer uzmanlık branşlarından farklı olarak, 2. basamak hastanelerde kişisel performanslarından bağımsız olarak oluştuğu, Tıbbi İşlemler Yönergesi’ne göre 2. ve 3. basamak hastaneler için performans puanlarının hesaplanması ile ilgili maddelerin sunulduğu, aynı ham puanı elde eden farklı branş hekimlerinin Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayıları farklı olduğundan hizmet puanlarının da farklı olduğu, öte yandan 2. basamak hastanelerde radyoloji branşı için birim performans katsayısının olmaması nedeniyle, ödemeye esas teşkil eden hizmet puanının, radyoloji branşında diğer branşlardan farklı olarak, radyologların kişisel performansından bağımsız olarak oluştuğu, 2. basamak hastanelerinden farklı olarak 3. basamak hastanelerinde radyoloji uzmanlarının da kişisel performansları değerlendirmeye alındığından Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayısı farkına göre ödemeye esas teşkil eden hizmet puanının değiştiği, dava konusu işlemlerin bu nedenlerle iptali gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinde; döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usullerinin; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceğinin hüküm altına alındığı, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik’le, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri, muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler, özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek, sağlık tesislerinde yapılmakta olan 5300 civarındaki tıbbi işlemin puanlandırıldığı; bu puanlamada eğitim, beceri, risk ve işlemin başından sonuna kadar bizzat hekim tarafından yapılıp yapılmadığı, her bir işlemin süresi, riski, emek yoğunluğu ağırlıkları ölçüsünde puanlama yapıldığı; bu şekilde, tıbbi işlemler puanı elde edenlerin performansları doğrudan yapılan tıbbi işlemin puanı üzerinden, radyoloji ünitelerinde çalışanlar ile bunların yan dallarının performanslarının ise dolaylı olarak puan elde eden hekimlerin oluşturduğu ortalama üzerinden ölçüldüğü, radyoloji hizmetlerinde çalışanların hizmet alanı – kadro unvan katsayıları belirlenirken de, hekim payının düşük olması, bu işlemlerin teşhis ve tedavi aşamasında diğer branşlar tarafından istenilen işlemler olması ve yoğun olarak radyasyon kaynağı ile çalışma şeklinde değil de raporlama ağırlıklı işlemlerin yapılması hususları ile birlikte, ek ödemelerin sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak hesaplanıyor olmasının da göz önünde bulundurulduğu belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemenin, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun ile verilen yetkiye uygun olarak hazırlandığı, hukuka, mevzuata ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığından, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI: …
DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı Dernekler tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 17. maddesinin 5. fıkrasının (b) bendindeki “radyoloji” ibaresinin ve Yönetmeliğin ekindeki “Ek-2 Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayıları (HAKUK)” başlıklı tabloda, radyoloji uzmanları için (2,78) olarak belirlenen katsayı düzenlemesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa’ya aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 663 sayılı KHK’nin 58. maddesi ile değişik 5. maddesinin 1. fıkrasında; “(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü, aynı maddenin 2. fıkrasında ise, “Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500’ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250’sini, başhemşirelerde yüzde 200’ünü, diğer personelde ise yüzde 150’sini geçemez. Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” hükmü yer almaktadır.
Anayasanın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri belirtilmiştir.
Anılan Kanuna dayanılarak 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.” hükmü, “Tanımlar” başlıklı 4. maddenin 1. fıkrasının (l) bendinde, “Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı: Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı” ifade ettiği, 5. maddesinde de, “(1) Sağlık tesislerinde görevli personele yapılacak ek ödemeye ilişkin temel esaslar” düzenlenmiş, “İkinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenmesi” başlıklı 17. maddesinin 5. fıkrasının (b) bendinde ise, “Patoloji, anesteziyoloji, radyoloji, acil tıp, temel tıp bilimleri, halk sağlığı, nükleer tıp, aile hekimliği, radyasyon onkolojisi, tıbbi ekoloji ve hidroklimatoloji, sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp, dermatoloji, kapalı psikiyatri servisi bulunmayan sağlık tesislerinde çalışan erişkin ve çocuk psikiyatri uzmanları, spor hekimleri, adli tıp, çevre sağlığı, tıbbi genetik, hava ve uzay hekimliği, askeri sağlık hizmetleri, yan dal uzmanları, pratisyen tabipler, uzman diş tabipleri, diş tabipleri, semt polikliniklerinde, yoğun bakımlarda, evde bakım hizmetlerinde, dal hastanelerinde farklı branşta konsültan olarak çalışan uzman tabipler ile sağlık tesisi puan ortalamasından ek ödeme alan tüm tabiplerin birim performans katsayısı olarak sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısı esas alınır.” hükmü yer almakta ve Yönetmelik eki olan Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayılarını gösteren EK-2 sayılı listede, Radyoloji anadalı için (2,78) katsayısı öngörülmüştür.
209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemeler, performansa dayalı olarak, hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlenmektedir. 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan “personelin katkısıyla elde edilen” ibaresi, her ne kadar 6428 sayılı Kanun ile madde metninden çıkarılmış ise de, ek ödemenin belirlemesinde “hizmete katkı”nın esas olduğu anlaşılmaktadır.
Yönetmeliğin hukuki dayanağını oluşturan 209 sayılı Kanunun değişik 5. maddesinde, sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli personele ek ödeme yapılabilmesi konusunda Sağlık Bakanlığına yetki verilmiş olup, bu ödemenin oranı ile esas ve usullerinin, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmış, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte ek ödemenin dağıtımıyla ilgili olarak gözönünde bulundurulacak unsurlar ile personele yapılacak ek ödemelerin tavan miktarları belirlenmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 17. maddesinin 5. fıkrasının (b) bendindeki düzenlemenin; dayanak olarak alınan 209 sayılı Kanuna aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla üst hukuk normuna uygun olduğu anlaşıldığından, hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik uyarınca yapılacak ek ödemeler, 657 sayılı Kanunda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, kurum ihtiyaçları karşılandıktan sonra personele, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek aylık ya da sözleşme ücretlerine ilave olarak ödenebilen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödemedir.
Söz konusu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-2’deki düzenlemenin incelenmesinden; ek ödemenin dağıtımında esas alınacak katsayıların, anılan Yasa maddesinde belirtilen hizmet sunum şartları ve kriterleri ile personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, hizmet sınıfları, unvanları, görev, görev yerleri, aldıkları eğitim ve mesleki birikimleri farklı olan personele hizmete katkıları aynı olmayacağından, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-2’deki düzenlemenin, kanunda belirtilen kıstaslar dikkate alınarak, idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde ve ek ödemenin amacına uygun olarak hazırlandığı sonucuna ulaşıldığından, iptali istenilen düzenlemede de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrası uyarınca duruşma için önceden belirlenen 24/05/2022 tarihinde, davacılar vekili Av. …’ın, … Derneği yetkilisi … ‘ın, davalı Sağlık Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri Av. … ‘in duruşmaya geldiği, Danıştay Savcısı … ‘in hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. 2577 sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca duruşmaya katılan taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi.
Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı Dernekler tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ”İkinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenmesi” başlıklı 17. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “radyoloji” ibaresinin ve anılan Yönetmeliğe ekli ”Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları”nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında radyoloji uzmanları için (2,78) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayı düzenlemesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında, ”(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmüne; ikinci fıkrasında, ”Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500’ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250’sini, başhemşirelerde yüzde 200’ünü, diğer personelde ise yüzde 150’sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” hükmüne yer verilmiştir.
209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrası ile verilen yetkiye dayanılarak, davalı idarece hazırlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe girmiştir.
Yönetmeliğin ”Amaç” başlıklı 1. maddesinde, ”Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.” kuralına; ”İkinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenmesi” başlıklı 17. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendinde, ”Patoloji, anesteziyoloji, radyoloji, acil tıp, temel tıp bilimleri, halk sağlığı, nükleer tıp, aile hekimliği, radyasyon onkolojisi, tıbbi ekoloji ve hidroklimatoloji, sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp, dermatoloji, kapalı psikiyatri servisi bulunmayan sağlık tesislerinde çalışan erişkin ve çocuk psikiyatri uzmanları, spor hekimleri, adli tıp, çevre sağlığı, tıbbi genetik, hava ve uzay hekimliği, askeri sağlık hizmetleri, yan dal uzmanları, pratisyen tabipler, uzman diş tabipleri, diş tabipleri, semt polikliniklerinde, yoğun bakımlarda, evde bakım hizmetlerinde, dal hastanelerinde farklı branşta konsültan olarak çalışan uzman tabipler ile sağlık tesisi puan ortalamasından ek ödeme alan tüm tabiplerin birim performans katsayısı olarak sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısı esas alınır.” kuralına yer verilmiş olup; Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında branş bazında hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına yer verilmiş olup, radyoloji uzmanları için (2,78) hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, Yönetmeliğin ”İkinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenmesi” başlıklı 17. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “radyoloji” ibaresi yönünden incelendiğinde;
Yönetmelikte birim performans katsayısının; sağlık tesislerinde görev yapan tabiplerin görev yaptığı birim için bu Yönetmeliğin üçüncü ve dördüncü bölümlerindeki usul ve esaslara göre belirlenen ve tabiplere yapılacak ek ödemenin hesaplanmasında kullanılacak olan (0,85) ile (1) arasında değişen katsayıyı ifade ettiği belirtilmiş olup; Yönetmeliğin ikinci basamak sağlık tesislerinde ortalama birim performans katsayısının belirlenmesine ilişkin 17. maddesinin beşinci fıkrasının (a) bendinde ise; sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısının, birim performans katsayısı hesaplanan tüm uzman tabiplerin birim performans katsayılarının ortalaması esas alınarak belirleneceği, (b) bendinde ise patoloji, anesteziyoloji, radyoloji, acil tıp, temel tıp bilimleri, halk sağlığı, nükleer tıp, aile hekimliği, radyasyon onkolojisi, tıbbi ekoloji ve hidroklimatoloji, sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp, dermatoloji, kapalı psikiyatri servisi bulunmayan sağlık tesislerinde çalışan erişkin ve çocuk psikiyatri uzmanları, spor hekimleri, adli tıp, çevre sağlığı, tıbbi genetik, hava ve uzay hekimliği, askeri sağlık hizmetleri, yan dal uzmanları, pratisyen tabipler, uzman diş tabipleri, diş tabipleri, semt polikliniklerinde, yoğun bakımlarda, evde bakım hizmetlerinde, dal hastanelerinde farklı branşta konsültan olarak çalışan uzman tabipler ile sağlık tesisi puan ortalamasından ek ödeme alan tüm tabiplerin birim performans katsayısı olarak sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısının esas alınacağı kuralı yer almıştır.
Dava konusu Yönetmelik ile 209 sayılı Kanun’un 5. maddesine uygun olarak sağlık tesislerinde çalışan tüm personel için, ek ödeme hesaplamalarında kullanılmak üzere, hizmet yaptığı görev alanı ve atanmış olduğu kadro unvanı ve Kanunda belirtilen diğer kriterler ve tabip sınıfı personel için atanmış oldukları kadro unvanı yanı sıra, uzmanlık branşları için Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi süresi, muayene, invaziv girişim (ameliyat, anestezi, endoskopi, anjiografi vb.) acil hastaya müdahale, nöbet hizmetlerine katılım, görevi nedeniyle şiddete, tehlikeye (toksik gaz, radyasyon, biyolojik, kimyasal vb.) maruziyet riski ve Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Malt Sorumluluk Sigortası risk grubu gibi kriterler gözetilerek farklı Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayıları (HAKUK) belirlenmiştir.
Radyoloji hizmetlerinde çalışanların Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayıları belirlenirken, hekim payının düşük olması, bu işlemlerin teşhis ve tedavi aşamasında diğer branşlar tarafından istenen işlemler olması ve yoğun olarak radyasyon kaynağı ile çalışma şeklinde olmayıp raporlama ağırlıklı işlemlerin yapılması, bununla birlikte Yönetmeliğin 17. maddesi ile, ikinci basamak sağlık tesislerinde sağlık hizmet sunumunun sadece ayaktan hasta muayenesi ile sınırlı olmayıp, yatarak takip ve tedavi gerektiren hizmetler ile cerrahi girişimsel işlemlerin aksatılmadan sürdürülebilmesi için cerrahi branş uzmanları için asgari cerrahi müdahale ve dahili branş uzmanları için asgari yataklı tedavi hizmeti sunmalarının öngörüldüğü, doğrudan bu hizmet oranları ölçülemeyen branşlar için ise, sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak ek ödemelerin hesaplandığı anlaşılmıştır.
Bu nedenle, radyoloji uzmanlarının, birim performans katsayılarının, sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısı esas alınarak hesaplanmasına ilişkin düzenlemede, üst norm kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.
Dava, Yönetmeliğe ekli ”Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları”nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında radyoloji uzmanları için (2,78) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısı yönünden incelendiğinde;
209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemelerin; performansa dayalı olarak, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri ile yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden riskli birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlendiği açıktır.
Anılan Kanun’un 5. maddesiyle yukarıda sayılan unsurlar dikkate alınarak, ek ödemenin oranı, usul ve esasları ile diğer hususların belirlenmesi amacıyla, verilen takdir yetkisine uygun olarak hazırlanan davaya konu Yönetmeliğin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacının; Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, ek ödemenin personele sayılan unsurlar gözetilerek ödenen, teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödeme olduğu sabittir.
Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde; hizmet alanı-kadro unvan katsayısının, Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı ifade ettiği belirtilmiş, Ek-2 sayılı listede, anadal ve yan dal uzman tabip ve TUTG uzman olanlar kısmında, branşlar baz alınarak, hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına yer verilmiş; Tıbbi biyokimya uzmanlık alanı açısından ise (2,78) oranında hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmiştir.
Bu durumda; Kanun’da sayılan kriterler dikkate alınmak suretiyle, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan davalı idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin; personelin görev yeri, performansı, çalışma koşulları ve sorumlulukları dikkate alınarak düzenlendiği anlaşıldığından, Eki (2) sayılı listede, radyoloji uzmanları için (2,78) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısına ilişkin düzenlemede hukuka ve dayanağı olan üst norm kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … -TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen … -TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 31/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.