Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/185 E.  ,  2021/4351 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/185
Karar No : 2021/4351

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- … A.Ş. … Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
3- … A.Ş. … Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, davalı idarelerce aleyhe olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : … A.Ş. Genel Müdürlüğünde 4857 sayılı İş Kanunu’na tâbi olarak … unvanıyla görev yapan davacı tarafından, … A.Ş.’nin özelleştirme kapsam ve programına alınması nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… ; K:… sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine, daha önce kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı tanınmayarak, iş akdinin haksız yere feshedildiği iddiasıyla, sözleşmesinin feshedildiği 17/07/2009 tarihinden yargı kararı uyarınca isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesinden sonra Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığına atandığı 13/03/2013 tarihine kadar uğradığı zararlara karşılık olarak 50.000,00-TL tutarındaki maddi zararının, her bir maaşın hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; Mahkemelerince verilen davanın kısmen kabulü ile kısmen reddi yolundaki … tarih ve E:… ; K:… sayılı kararın taraflarca temyiz edilmesi sonucu Danıştay Onbirinci Dairesinin 11/01/2018 tarih ve E:2016/7290, K:2018/86 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyulmak suretiyle; … A.Ş.’nin kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihte davacıya nakil hakkı verilmiş olsaydı eski kadro veya pozisyonuna ait aylık ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları esas alınmak suretiyle nakle tâbi ücretinin belirlenerek davacının yoksun kaldığı parasal haklarının hesaplanması amacıyla 08/11/2018 tarihli ara kararı ile ek bilirkişi raporu alınmasına karar verildiği, bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen ek bilirkişi raporunda özetle; “.dava konusu talep 17/07/2009 tarihi ve sonrasına ait olduğundan; 15/01/2019 tarihli ilmuhaber esas alınarak, alacak hesabının 17/07/2009 tarihi ve sonrası esas alınarak yapıldığı, buna göre davacının talep edebileceği miktarın 18.576,25-TL olduğu…” şeklinde görüş ve kanaat bildirildiği, anılan bilirkişi raporuna yapılan itirazların değerlendirilmesinden; iş akdinin feshedilmesi nedeniyle davacıya ödenen kıdem tazminatının (4.150,59-TL + 7.718,52-TL=11.869,11-TL), davacının emekli ikramiyesi hesabında dikkate alınacağı, bu miktarın, davacının belirtilen tarihler arasında hak kazandığı 79.271,89-TL’den mahsup edilmemesi gerektiği, yapılan hesaplama hatasına ilişkin ek rapor alınmasının gerekli görülmediği, Mahkemelerince bilirkişi raporunda yapılan hesaplamadan kıdem tazminatı mahsup edilmemek suretiyle yeniden yapılan hesaplama sonucuna göre; davacının 30.445,36-TL maddi zararının bulunduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle 50.000,00-TL tutarındaki tazminat isteminin 30.445,36-TL’lik kısmının kabulüne, bu miktarı aşan kısmının reddine; hükmedilen 30.445,36-TL tutarındaki maddi tazminatın, … İdare Mahkemesinde iptal davasının açıldığı tarih olan 13/02/2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

DAVALI İDARELERİN İDDİALARI : Davalı idarelerce; davanın öncelikle zamanaşımı ve husumet yönünden reddi gerektiği; işin esası yönünden ise, davacının fiilen görev yapmadığı döneme ilişkin yoksun kaldığı parasal hakkının bulunmadığı, davacıya ödenen kıdem ve ihbar tazminatlarının toplam tutardan mahsup edilmesi gerektiği, tespit edilecek alacak miktarına faiz işletilemeyeceği, davacının iş akdine son verilen 17/07/2009 tarihinden sonraki döneme ilişkin alacaklarına 13/02/2009 tarihinden itibaren faiz işletilemeyeceği, bu yönde emsal yargı kararları bulunduğu ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… A.Ş. Genel Müdürlüğünde 4857 sayılı İş Kanunu’na tâbi olarak raportör unvanıyla görev yapan davacı tarafından, … A.Ş.’nin özelleştirme kapsam ve programına alınması nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi talebiyle yapılan başvuru, davalı idarenin … tarih ve … sayılı işlemiyle reddedilmiştir.
Anılan işleme karşı açılan davada, … İdare Mahkemesince … tarih ve E:… , K:… sayılı iptal kararı verilmiştir.
Yargı kararı uyarınca davacının ismi Devlet Personel Başkanlığına bildirilmiş ve davacı, 13/03/2013 tarihinde Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığına atanmıştır.
Davacı tarafından, sözleşmesinin feshedildiği 17/07/2009 tarihi ile yargı kararı gereği atanmasının yapıldığı 13/03/2013 tarihi arasında uğradığı zararlara karşılık olarak 50.000,00-TL tutarındaki maddi zararının, her bir maaşın hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 03/07/2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun’la ile değişik 22. maddesinin birinci fıkrasında, Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tâbi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personelin kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirileceği; ikinci fıkrasında, nakle tâbi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde atamasının teklif edileceği; 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabileceği, Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının, atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren, otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılmasının zorunlu olduğu düzenlenmiş; dördüncü fıkrasında, “Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tabi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev yerinden alınan aylık ve diğer mail haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. Personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihten yeni görev yerlerine başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki aylık ve ücretlerindeki artışlar, beşinci ve altıncı fıkraların uygulanmasında dikkate alınmaz…”. ”… İş kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmez ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır.” hükmüne; beşinci fıkrasında ise, “Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tabi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak ….. yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir.” hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda açık metinlere yer verilen mevzuat hükümleri bir bütün halinde değerlendirildiğinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personele, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımlarının Özelleştirme Fonundan ödeneceği; öte yandan, personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği tarihten yeni görev yerlerine başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki aylık ve ücretlerindeki artışların, beşinci ve altıncı fıkraların uygulanmasında dikkate alınmayacağı açıktır.
Öte yandan, yargı merciince verilen iptal kararının, iptal edilen işlemin tesis edildiği tarihe kadar geriye yürüyeceği; bir başka ifadeyle iptal edilmiş olan idari işlemin, iptal kararı üzerine hiç alınmamış sayılacağı ve alındığı tarihten itibaren hükümsüz hale geleceği açıktır. Bu kapsamda, davacının, istihdam fazlası personel olarak başka kamu kurumuna geçişi için isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin 28/01/2009 tarihli işleminin yargı kararı ile iptal edilmesi neticesinde, anılan işlem hiç tesis edilmemiş sayılacak ve tesis edildiği tarihten itibaren hükümsüz hale gelecek olduğundan, davacının nakle tâbi ücretinin belirlenmesinde bu tarihin (28/01/2009) esas alınması gerekmektedir.
Dairemizin 11/01/2018 tarih ve E:2016/7290, K:2018/86 sayılı bozma kararında da açıkça belirtildiği üzere, … İdare Mahkemesinin iptal kararına istinaden, … A.Ş.’nin kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihte davacıya nakil hakkı verilmiş olsaydı eski kadro veya pozisyonuna ait aylık ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları esas alınmak suretiyle öncelikle 28/01/2009 tarihindeki nakle tâbi ücretinin belirlenerek, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının hesaplanması ve dava konusu tarihler arasında davacıya yapılan kıdem, ihbar tazminatı ödemeleri ile varsa; davacının elde ettiği diğer gelir, maaş ve ücretlerin hesaplanacak miktardan mahsup edilmek suretiyle bir sonuca varılması gerekmektedir.
Bu duruma göre İdare Mahkemesince uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için, davacının sözleşmesinin feshedildiği 17/07/2009 tarihinden, iptal kararı uyarınca Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığına atandığı 13/03/2013 tarihine kadar geçen sürede;
1- Davacının 17/07/2009 ilâ 13/03/2013 tarihleri arasında yoksun kaldığı parasal haklarının; nakle tabi aylık ve ücretlerinin net tutarı 28/01/2009 tarihi itibarıyla tespit edildikten sonra, 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca, tespit edilen tutara artış uygulanmamak suretiyle hesaplanması; nakle tabi ücretin, nakledildiği kurumdaki eşdeğer kadro ve pozisyonlardaki personelle eşitlenmesi halinde, bu tarihten itibaren eşdeğer kadro ve pozisyonlardaki personele yapılan oranındaki artış uygulanmak suretiyle hesaplama yapılması;
2- 17/07/2009 ilâ 13/03/2013 tarihleri arasında elde edilen gelirlerinin ise; anılan tarihler arasında davacıya yapılan kıdem, ihbar tazminatı ödemeleri ile; davacının elde ettiği diğer gelir, maaş ve ücretlerin toplanması suretiyle hesaplanması,
3- Yukarıda belirtilen şekilde 17/07/2009 ilâ 13/03/2013 tarihleri arasında yoksun kaldığı hesap edilecek toplam tutardan, aynı tarihler arasında elde ettiği gelirleri toplamının mahsup edilmesi,
suretiyle tespit edilmesi gerekmekte olup; belirtilen şekilde yapılacak hesaplama sonucunda davacının yoksun kaldığı parasal hakkın bulunduğuna hükmedilecek olması halinde ise, bu tutara işletilecek yasal faizin, dava tarihi itibarıyla ödenmesi gerekeceği tabiidir.
Bu durumda, İdare Mahkemesince bu açıklamalar ışığında ve gerektiği takdirde ek bilirkişi raporu istenilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı şekilde kurulan hükümde hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulüne,
2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine; … -TL tutarındaki tazminat isteminin; … TL’lik kısmının kabulüne, kalan kısmının reddine; hükmedilen … -TL tutarındaki maddi tazminatın, … İdare Mahkemesinde iptal davasının açıldığı tarih olan … tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi birlikte davacıya ödenmesine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 29/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.