Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/1855 E.  ,  2022/3155 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/1855
Karar No : 2022/3155

DAVACILAR : 1- … Derneği
2- … Derneği
VEKİLLERİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : …

DAVANIN KONUSU : Davacı Dernekler tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesine istinaden hazırlanan ve Sağlık Bakanlığının … tarih ve … sayılı onayı ile 01/04/2020 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Tıbbi İşlemler Yönergesi’nin ekindeki Girişimsel İşlemler Listesi’nin “4526F-Ultrasonografik Tetkikler” başlıklı bölümünün 4527-4559 sıra numaraları dahil 32 işlem kalemi (4541 sıra numarasında yer alan 803.441 kodlu Elastografi Us işlemi hariç), “4560G-Renkli Doppler İncelemeleri” bölümünün 4561-4586 sıra numaraları dahil tüm işlem kalemleri (26 işlem kalemi), “4587 H-Bilgisayarlı Tomografiler” bölümünün 4588-4620 sıra numaraları dahil tüm işlem kalemleri (33 işlem kalemi) ile “I. Manyetik Rezonans Görüntüleme” başlıklı bölümünün 4622-4663 sıra numaraları dahil tüm işlem kalemleri (42 işlem kalemi) olmak üzere, toplam 133 kalem işlem puanının düşürülmesine ilişkin düzenlemenin iptali istenilmektedir.

DAVACILARIN İDDİALARI : Dava konusu düzenleme, … Derneği ile … Derneğinin üyelerinin tümünü ilgilendiren bir konuya ilişkin olduğundan ve derneklerin üyelerinin özlük haklarını yakından ilgilendirdiğinden dava açma ehliyetlerinin olduğu, dava konusu işlemin, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun konuyla ilgili ilke ve esasları belirlediği kararına aykırı olduğu, Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 17. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendi ile ikinci basamak sağlık kuruluşlarında görev yapan radyoloji uzmanlarının birim performans katsayısı olarak, radyoloji uzmanlarının kişisel performanslarının değil, sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısının esas alınacağının hüküm altına alındığı ve aynı düzenlemenin ekinde yer alan Kadro Unvan Katsayısı düzenlemesi ile radyologların katsayısının (2,78) olarak belirlendiği, Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan “Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Tarife ve Talimatı” uyarınca radyoloji uzmanlarının, en hafif risk grubunun (1), en ağır risk grubunun (4) olarak belirlendiği tüm risk grupları içerisinde (3.) risk grubu içerisinde kabul edildikleri halde, dava konusu ek ödeme düzenlemesinde radyoloji uzmanlarının (1.) ve (2.) risk grubu içerisinde yer alan uzmanlık branşlarıyla birlikte değerlendirilip radyoloji uzmanlarının kadro unvan katsayısının aynı gruptaki diğer uzman hekimlerden yaklaşık %10 daha az biçimde (2,78) olarak belirlenerek radyoloji uzmanlarının aylık gelirlerinin %10 oranında azaltıldığı, Danıştay 12. Dairesinin E:2020/1654 sayılı dosyasında bu düzenlemenin iptalini talep ettikleri, bu davanın konusunu oluşturan 02/04/2020 tarihli “Tıbbi İşlemler Yönergesi” ile işlem puanları %10 oranında düşürülerek, radyoloji uzmanlarının aylık gelirlerinin üçüncü kez %10 oranında azaltıldığı, radyoloji uzmanlarının bir yandan kendi performanslarının karşılığı olan ödemeden mahrum bırakılıp, içinde bulundukları risk grubunun çok altında bir katsayıya tabi tutulurken, diğer yandan da USG, BT ve MR raporlamaları başta olmak üzere tüm tıbbi işlemleri karşılığında geçmiş yıllara oranla %10 oranında puan kaybına maruz bırakılarak özlük hakları bakımından büyük bir kayba uğratıldıkları, tıbbi gelişmeler karşısında radyolojik görüntüleme ve sonrasında düzenlenen raporların tanı koyma sürecinin en önemli unsuru haline geldiği, yargı önüne gelen tıbbi hataya ilişkin uyuşmazlıklarda tıbbi görüntüleme ve raporlama yaptırmamış olan klinisyen hekimlerin sırf bu nedenle hukuki ve cezai açılardan sorumlu olduklarına karar verilmeye başlanıldığı ve erken tanı konulmasının en önemli unsuru olarak radyolojik görüntüleme ve raporlama hizmetleri ilk sırada yerini almışken, radyoloji uzmanlarının özlük haklarının bir anda üç farklı değişiklikle sınırlanması ve bunu haklı gösterebilecek hiçbir gerekçenin ortaya konulmamış olmasının dava konusu işlemi hukuka aykırı kıldığı öne sürülmüştür.
Dava konusu Yönerge’nin eki “8. “Radyolojik Görüntüleme ve Tedavi” başlığı altında yer alan işlem puanlarının, geçmiş yönergelerde yapılan değişiklikler ile istikrarlı biçimde ya aynı şekilde korunması ya da yükseltilmesine rağmen, son yapılan değişiklik ile aynı işlem puanlarının yaklaşık %10 oranında düşürülmesinin haklı ve makul bir gerekçesinin olmadığı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, bu ilkenin, bireylerin çıkarlarıyla kamu yararı arasında makul bir denge kurma sorumluluğu bulunan idareye, düzenleme yaparken tanınan takdir yetkisini bireye, amacı aşar ağırlıkta bir yük getirecek şekilde kullanmamasına işaret ettiği, dava konusu düzenlemenin yasal dayanağını 209 sayılı Kanun’un oluşturduğu, sağlık çalışanlarına ek ödeme yapılması uygulamasının teşvik niteliğinde olup, amacının da; eğitimleri, mesaileri, aldıkları riskler, sağlanan kamu yararı gibi nedenlerle döner sermaye gelirinin oluşumuna katkıda bulunan sağlık personelini daha çok çalışmaya, daha çok katma değer üretmeye teşvik ederek kamu yararını temin etmek olduğu, ancak, ek ödemenin dağıtımına esas alınan Yönerge ile belirlenen radyolojik görüntüleme ve tedavi işlem puanları ile bu amacı sağlamaktan uzaklaşıldığı gibi radyoloji uzmanlarına amacı aşacak ölçüde yük getirildiği, radyoloji uzmanlarının yaptıkları işler dikkate alınmadan aynı ödemeyi almak durumunda bırakılarak adeta çalışmamaya, katma değer üretmemeye teşvik edildikleri, dava konusu işlemin, tanı ve tedavide en etkin role sahip radyoloji uzmanı hekimlerin yoğunluğu, yorgunluğu, yapılan işin ve harcanan emeğin karşılığının alınamamasının yaratacağı huzursuzluğu ile her an yapılacak yeni düzenlemeler ile mevcut haklarının daha da azaltılacağı endişesi içinde çalışmak zorunda bırakılmalarının kamu yararını temin etme amacının aksine sonuçlar doğurmasının kaçınılmaz olduğu, bir ay içinde yapılan düzenlemeler ile radyoloji uzmanı hekimlerin mali haklarının önemli ölçüde azaltıldığı ve teşvik niteliğindeki ek ödeme uygulamasının radyoloji uzmanları için bir nev’i stres kaynağı uygulamaya dönüştürüldüğü, dayanağını 209 sayılı Kanun’dan alan idarenin her nasılsa yaptığı son değişikliklerle bazı uzmanlar avantajlı duruma getirilirken, radyoloji uzmanlarının dezavantajlı duruma düşürüldüğü, dava konusu düzenleme ile Kanun’un ve Yönetmeliğin öngördüğü sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek suretiyle kamu menfaatini sağlamaya yönelik amaç ile radyoloji uzmanı hekimlerin menfaatleri arasında kurulması gereken dengenin kurulamadığı, dava konusu işlem tesis edilirken “nesnellik ve tarafsızlık” ilkesine uyulmadığı, yapılan düzenlemelerde, bir takım uzmanlık alanlarına avantaj sağlanırken, radyoloji uzmanlarını mağdur etmek yerine, bazı tedbirlerin alınması ve bu suretle kalıcı çözümler üretilebilmesinin mümkün olabileceği, nitekim, yapılan girişimsel işlemin hekim açısından doğacak sonucu, girişimsel işlemler yönergeleri ile hekimler tarafından yapılan muayene ve girişimsel işlemlerin tanımlanarak bu işlemlere ilişkin puanların belirlenmesi ve döner sermaye gelirlerinden alacakları net ek ödeme miktarlarının buna göre hesaplanması şeklinde kendini gösterdiği, diğer taraftan, hekimin yaptığı girişimsel işlemin sağlık tesisi bakımından ortaya çıkardığı sonucun ise Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin ve bu hizmetlere ilişkin ödenecek bedellerin belirlendiği “Sağlık Uygulama Tebliği”ne (SUT)’a göre sağlık tesisine yapılacak geri ödemenin hesabında esas alınması olduğu, dolayısıyla, Sağlık Bakanlığı tarafından girişimsel işlem puanlarına ilişkin düzenleme yapılırken SUT ödemelerine ilişkin de değerlendirmede bulunulması gerekirken bu hususun hiç göz önüne alınmadığı, davalı idarece hesaba katılması gereken olgular, değerlendirmeler ve hukuki dayanaklar hesaba katılmadan yapılan dava konusu düzenlemenin bu yönüyle de hukuka aykırı olduğu, davalı idarenin, takdir yetkisini hukuka aykırı bir biçimde kullandığı, idari işlemlerin tesisinde idareye tanınmış bulunan takdir hakkının hiçbir zaman mutlak ve sınırsız olmadığı, idarenin, takdir yetkisini adil, doğru ve keyfi olmayan biçimde kullanması gerektiği, hekimlerin yapacakları girişimsel işlemler ve puanların, hekimlere yapılacak ek ödemenin belirlenmesinde büyük ölçüde etkili olduğu, dolayısıyla, mali ve özlük haklar kapsamında bulunan ek ödemeyi etkileyen bu işlem puanlarını belirleyen düzenlemeler yapılırken, hangi işleme kaç puan verileceğinin hangi kritere göre belirlendiği hususunun net olarak ortaya konulması gerektiği, bu kapsamda 209 sayılı Kanun’da sayılan kriterlerin dikkate alınmadığı ve takdir yetkisi kullanılırken Kanun’un çizdiği sınırların aşıldığı; idarenin takdir yetkisini kullanırken eşitlik ilkesine aykırı davrandığı; aynı statüde olan hekimlerin, aynı muameleye tabi olmasını sağlayacak düzenlemenin yapılmadığı, takdir yetkisinin gerekçeli bir biçimde kullanılmadığı, işlem puanlarının düşürülmesine ilişkin düzenlemeyi gerekli kılacak tıbbi ve bilimsel gerekliliklerin ortaya konulamadığı açık olup dava konusu düzenlemelerin bu yönüyle de iptali gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesi ile verilen yetkiye istinaden Maliye Bakanlığının görüşü alınarak hazırlanan ve 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe konulan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (ıı) bendi uyarınca hazırlanan Tıbbi İşlemler Yönergesi’nin, … tarih ve … sayılı Bakan oluru ile 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yeniden yürürlüğe girdiği, Yönerge’nin amacının, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesislerinde görev yapan personelin ek ödeme tutarlarını belirleyen net performans puanlarının tespiti amacıyla tabipler tarafından yapılan tıbbi işlemlerin tanımlanması ve bu işlemlere ilişkin puanların belirlenmesi olduğu, teknolojik gelişmeler, yeni işlem tanımlamaları, uzman görüşleri, uzmanlık derneklerinden gelen talep ve öneriler ile Bakanlığın sağlık politikaları doğrultusunda Tıbbi İşlemler Yönergesi eki listelerin ihtiyaca ve hizmet gereksinimlerine göre güncellendiği, Bakanlığa bağlı ikinci ve üçüncü basamak sağlık tesislerinde ek ödeme yapılabilmesi için, sağlık tesislerinde yapılmakta olan 5300 civarındaki tıbbi işlemin puanlandırılmasının gerektiği, bu puanlamada, eğitim, beceri, risk ve işlemin başından sonuna kadar bizzat hekim tarafından yapılıp yapılmadığı, işlem süresi, maharet gereksinimi gibi kriterlerin dikkate alındığı, Sağlık Uygulama Tebliği’nde öngörülen ilkeler ile birlikte, her bir işlemin süresi, riski, emek yoğunluğu ağırlıkları ölçüsünde puanlandırıldığı, bu kapsamda dava konusu Girişimsel İşlemler Listesi’ne 214 adet yeni işlem eklendiği, 53 adet işlemin puanlandırılmasına son verildiği, 502 adet işlemin puanının arttırıldığı, 257 adet işlemin puanının azaltıldığı, bu revizyon ile genel olarak branş ayrımı olmaksızın ayaktan hasta muayenesinin bir parçası olan veya bizzat hekim tarafından gerçekleştirilmeyen işlemlerin puanlandırılmasına son verildiği, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesinin sağlanması amacıyla, görevli personele döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarının belirlendiği bir sistem olarak performansa dayalı ek ödeme sistemi getirildiği, anılan Kanun hükmünde yer alan kriterler ve geçmiş tecrübeler çerçevesinde; Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle bu ödemenin esas ve usullerinin belirlenmesinde, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi kriterler esas alınarak belirlendiği, döner sermaye ek ödeme uygulaması anılan kriterler göz önünde bulundurulmak suretiyle gerçekleştirilen bir teşvik uygulaması niteliğinde olup, Kanun maddesinde belirtilen unsurlar çerçevesinde olmak koşuluyla ek ödemenin oranı ile esas ve usullerinin belirlenmesinde , aynı hizmet sınıfında yer almakla birlikte farklı görevler ifa eden, farklı çalışma şartlarına sahip olup daha yüksek mesleki sorumluluk ve risk altında bulunan, hizmete katkısı ve performansı farklı olan personele farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda idarenin takdir yetkisi bulunduğundan, dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun ile Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (ıı) bendine dayanılarak hazırlanan ve yürürlüğe konulan dava konusu Tıbbi İşlemler Yönergesi’nin eki Girişimsel İşlemler Listesi’nin iptali istenilen düzenlemelerin, 209 sayılı Kanun’un verdiği takdir yetkisi kapsamında, Kanun’a ve ilgili diğer mevzuata uygun olarak hazırlandığı, hukuka, kamu yararına ve üst hukuk normlarına aykırı olmadığı anlaşıldığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Davacı Derneklerin vekili tarafından, Sağlık Bakanlığının … tarih ve … sayılı makam onayı ile yürürlüğe konulan Tıbbi İşlemler Yönergesi’nin eki Girişimsel İşlemler Listesinin “4526F-Ultrasonografik Tetkikler” başlıklı Bölümünün 4527-4559 sıra numaraları dahil 32 işlem kalemi (4541 sıra numarasında yer alan 803.441 kodlu Elastografi Us işlemi hariç), “4560G-Renkli Doppler İncelemeleri” Bölümünün 4561-4586 sıra numaraları dahil tüm işlem kalemleri (26 işlem kalemi), “4587 H-Bilgisayarlı Tomografiler” Bölümünün 4588-4620 sıra numaraları dahil tüm işlem kalemleri (33 işlem kalemi) ile “I. Manyetik Rezonans Görüntüleme” başlıklı Bölümünün 4622-4663 sıra numaraları dahil tüm işlem kalemleri (42 işlem kalemi) olmak üzere, toplam 133 kalem işlem puanının düşürülmesine ilişkin düzenlemenin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
Davaya konu Yönergenin dayanağı olan Yönetmeliğin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanununun, 02.11.2011 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 663 sayılı KHK’nin 58. maddesinin 13. fıkrasının (ç) bendi ile değişik 5. maddesinin 1. fıkrasında, “Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Yasa hükmüne dayanılarak Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik hazırlanarak 04.03.2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.04.2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulmuş, Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkra (ıı) bendinde, “Tıbbi işlemler: Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Bakanlıkça çıkarılacak yönerge ile belirlenen ve genel tıbbi işlemler puanına esas olan işlemler ile özellikli tıbbi işlemler puanına esas işlemleri,” (ii) bendinde de “Tıbbi işlemler puanı: O dönem içinde Tıbbi İşlemler Yönergesi doğrultusunda puan öngörülen tabiplerden
her biri için gerçekleştirdikleri işlemler karşılığında elde edecekleri puanların toplamını,” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.
Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (ıı) bendine dayanılarak davaya konu Tıbbi İşlemler Yönergesi hazırlanmış, … tarih ve … sayılı makam onayı ile 01//04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulmuş, Yönergenin 1. maddesinde yönergenin amacının, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesislerinde görev yapan personelin ek ödeme tutarlarını belirleyen net performans puanının tespiti amacıyla tabipler tarafından yapılan tıbbi işlemlerin tanımlanması ve bu işlemlere ilişkin puanların belirlenmesi olduğu belirtilmiş, “Tıbbi işlemler” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında da, “Genel tıbbi işlemler puanının hesaplanmasında ekli Girişimsel İşlemler Listesi esas alınır.”, 2. fıkrasında ise, “Özellikli tıbbi işlemler puanının hesaplanmasında ekli Özellikli Tıbbi İşlemler Listesi esas alınır.” şeklinde düzenleme yapılmış, Yönergenin eki Girişimsel İşlemler Listesinin “4526 sıra numarasında F-Ultrasonografik Tetkikler”, 4560 sırasında G-Renkli Doppler İncelemeleri”, 4587 sırasında da H-Bilgisayarlı Tomografiler” başlıklı bölümlere ve bu bölümlerin altında işlem kodları verilerek bu bölümlerde yapılan işlemlere ve karşılarında bu işlemler için öngörülen puanlara yer verilmiştir.
Performansa dayalı döner sermaye ek ödeme uygulaması, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi kriterler göz önünde bulundurulmak suretiyle gerçekleştirilen bir teşvik uygulaması niteliğinde olup, anılan Yasa maddesinde belirtilen unsurlar çerçevesinde olmak koşuluyla yapılacak ek ödemenin oranı ile esas ve usûllerinin belirlenmesinde idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır.
Bu sistemin temel amacı, kamu hastanelerinde görev yapan hekimlerin, hastane kaynaklarını en etkin şekilde kullanarak aynı zamanda da adil bir ödeme sistemi oluşturarak hekimleri teşvik ve motive etmek suretiyle verimli ve kaliteli sağlık hizmet sunulmasını sağlamaktır.
Ek ödeme sisteminin gereği olarak tıbbi işlemler puanı bulunan ve gelire katkı sağlayan branşlarda çalışan uzman hekimlere tıbbi işlemler puanı bulunmayan gelire katkı sağlayan ya da tıbbi işlemler puanı olmayan ve gelire katkısı bulunmayan uzman hekimlere göre daha fazla işlem puanı belirlenmesi gerektiği açıktır.
Dosya içeriğinden, Tıbbi İşlemler Yönergesinde sağlık tesislerinde yapılmakta olan 5300 civarında tıbbi işlemin puanlandırıldığı, davalı idarece Yönerge eki girişimsel işlemler listesinde yer alan işlem puanlarının yeniden güncellendiği, davaya konu Tıbbi İşlemler Yönergesi ile önceki Tıbbi İşlemler Yönergesi incelendiğinde, güncelleme yapılırken ayaktan muayenenin parçası olan veya bizzat hekim tarafından gerçekleştirilmeyen bazı işlemlerin puanlandırılmalarına son verildiği, yeni işlemlerin kapsama alındığı, bazı işlemlerin puanı artırılırken bazılarının ise azaltıldığı, puanlama yapılırken de verilen sağlık hizmeti için ayrılan süre, akademik başarı, çalışma alanlarında veya yaptıkları işlemler dolayısıyla karşılaşabilecekleri riskler, işlemin teknik olarak gerçekleştirilme zorluğunu ifade eden beceri, işlemin tamamen hekim tarafından yapılıp yapılmadığı, gelire katkı sağlayıp sağlamadığı, işlem için harcanan emeğin dikkate alındığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda ek ödemenin, oranı ile esas ve usûllerinin belirlenmesi konusunda takdir yetkisi bulunan idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönerge eki Girişimsel İşlemler Listesi’nin iptali istenilen kısımlarındaki düzenlemelerin, bir teşvik uygulaması niteliğinde olan performansa dayalı ek ödeme sisteminin amacına uygun olduğu, Yasada belirtilen kıstaslar gözetilerek idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde hazırlandığı sonucuna ulaşıldığından bu düzenlemelerde üst normlara ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrası uyarınca duruşma için önceden belirlenen 24/05/2022 tarihinde, davacılar vekili Av. …’ın, davacı … Derneği yetkilisi … ‘ın, davalı Sağlık Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri … ‘un duruşmaya geldiği, Danıştay Savcısı …’ın hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. 2577 sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca duruşmaya katılan taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi.
Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı Dernekler tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesine istinaden hazırlanan ve Sağlık Bakanlığının … tarih ve … sayılı onayı ile 01/04/2020 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Tıbbi İşlemler Yönergesi’nin ekindeki Girişimsel İşlemler Listesi’nin “4526F-Ultrasonografik Tetkikler” başlıklı bölümünün 4527-4559 sıra numaraları dahil 32 işlem kalemi (4541 sıra numarasında yer alan 803.441 kodlu Elastografi Us işlemi hariç), “4560G-Renkli Doppler İncelemeleri” bölümünün 4561-4586 sıra numaraları dahil tüm işlem kalemleri (26 işlem kalemi), “4587 H-Bilgisayarlı Tomografiler” bölümünün 4588-4620 sıra numaraları dahil tüm işlem kalemleri (33 işlem kalemi) ile “I. Manyetik Rezonans Görüntüleme” başlıklı bölümünün 4622-4663 sıra numaraları dahil tüm işlem kalemleri (42 işlem kalemi) olmak üzere, toplam 133 kalem işlem puanının düşürülmesine ilişkin düzenlemenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında, ”(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmüne, ikinci fıkrasında, ”Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500’ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250’sini, başhemşirelerde yüzde 200’ünü, diğer personelde ise yüzde 150’sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” hükmüne yer verilmiştir.
209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrası ile verilen yetkiye dayanılarak, davalı idarece hazırlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe girmiştir.
Yönetmeliğin ”Amaç” başlıklı 1. maddesinde, ”Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.” kuralına; ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (ıı) bendinde, “Tıbbi işlemler: Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Bakanlıkça çıkarılacak yönerge ile belirlenen ve genel tıbbi işlemler puanına esas olan işlemler ile özellikli tıbbi işlemler puanına esas işlemleri,”, (ii) bendinde ise, “Tıbbi işlemler puanı: O dönem içinde Tıbbi İşlemler Yönergesi doğrultusunda puan öngörülen tabiplerden her biri için gerçekleştirdikleri işlemler karşılığı elde edecekleri puanların toplamını,….ifade eder.” kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4. maddenin birinci fıkrasının (ıı) bendi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü ve Sağlık Bakanlığının … tarih ve … sayılı Bakan onayı ile 01/04/2020 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren “Tıbbi İşlemler Yönergesi”nin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Yönergenin amacı, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesislerinde görev yapan personelin ek ödeme tutarlarını belirleyen net performans puanlarının tespiti amacıyla tabipler tarafından yapılan tıbbi işlemlerin tanımlanması ve bu işlemlere ilişkin puanların belirlenmesidir.” kuralına, “Tıbbi işlemler” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında da, “Genel tıbbi işlemler puanının hesaplanmasında ekli Girişimsel İşlemler Listesi esas alınır.”, ikinci fıkrasında ise, “Özellikli tıbbi işlemler puanının hesaplanmasında ekli Özellikli Tıbbi İşlemler Listesi esas alınır.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Tıbbi İşlemler Yönergesi’nin ekinde, genel tıbbi işlemler puanının hesaplanmasına esas alınmak üzere “Girişimsel İşlemler Listesi”ne, özellikli tıbbi işlemler puanının hesaplanmasına esas alınmak üzere ise, “Özellikli Tıbbi İşlemler Listesi”ne yer verilmiş olup, Tıbbi İşlemler Yönergesi’nin eki Girişimsel İşlemler Listesi’nde işlemlerin sırası, kodu, işlemin adı, açıklama (hangi uzmanlık dallarınca yapılabileceği ve nasıl puanlandırılacağı gibi), işlemin puanı ve ameliyat grupları gösterilerek, güncel tıbbi gelişmeler ve Sağlık Uygulama Tebliği’ne eklenen ve çıkarılan işlemler göz önüne alınarak, listedeki işlem ve puanlamalarda değişikliğe gidildiği görülmektedir.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun ile ek ödemenin oranı ile esas ve usullerinin belirlenmesi konusunda takdir yetkisi bulunan idarece, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine hazırlanarak yürürlüğe konulan Yönerge’nin eki Girişimsel işlemler Listesi’nde yasada belirtilen kıstaslar dikkate alınarak, idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde hazırlanan ve iptali istenilen düzenlemelerin, 209 sayılı Kanun’a ve ilgili diğer mevzuata aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla üst hukuk normlarına uygun olduğu anlaşıldığından, Tıbbi İşlemler Yönergesi’nin eki Girişimsel İşlemler Listesi’nde yer alan dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen … -TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 31/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.