Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/3733 E.  ,  2022/3147 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/3733
Karar No : 2022/3147

DAVACI : … Derneği
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri Av. …

DAVANIN KONUSU : Davacı Dernek tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğe ekli ”Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları”nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında çocuk immünolojisi ve alerji hastalıkları uzmanları için (2,98) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayı düzenlemesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Derneklerin, tüzelkişiliklerinden kaynaklanan hak ve fiil ehliyetine dayanarak doğrudan tüzel kişiliklerinin menfaatini ilgilendiren konularda iptal davası açabilecekleri gibi kuruluş amaçları ile sınırlı olmak üzere, üyelerinin ortak çıkarlarını ilgilendiren konularda da iptal davası açabilecekleri, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğe ekli Ek-2 sayılı listede yer alan Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayılarında değişiklik yapılarak çocuk immünoloji ve alerji hastalıkları uzmanı hekimler için katsayı oranının (2,98) olarak belirlendiği, katsayı oranında iş barışına aykırı olarak yapılan değişikliklerin çocuk immünoloji ve alerji dalı hekimlerinin aleyhine olduğu ve adil olmadığı, 04/03/2020 tarihinde yayımlanan Yönetmelik ile yapılan değişiklikten önce tüm yan dallar için (3,00) olarak kabul edilen Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayılarında yapılan değişiklik ile farklı dal ve yan dallara farklı katsayı takdir edildiği, önceki uygulamada tüm yan dallar için (3,00) olan katsayının yeni Yönetmelik ile bazı yan dallar için (3,00)’ün üzerine yükseltilirken, çocuk immünoloji ve alerji dalı için (2,98)’e düşürüldüğü, çocuk immünoloji ve alerji hastalıkları uzmanları aleyhine yapılan bu düzenlemenin gerekçeden uzak ve keyfi olduğu, Bakanlık tarafından yönetmelik değişikliğine esas alınan kriterlerin gerçekliği yansıtmadığı, poliklinik hizmeti veren, alerji testlerini bizzat yapan ve değerlendiren, bu nedenle tanı ve tedaviye ilişkin tüm sorumluluğu üzerine alan çocuk immünoloji ve alerji hastalıkları uzmanı hekimlerin katsayı puanlarının çocuk genetik hastalıkları gibi sadece laboratuvar ortamında çalışan dallarla bir tutularak (3,00)’ün altına düşürülmesindeki gerekçenin hukuka aykırı olduğu, bazı yan dallar için katsayı puanları (3,18)’e yükseltilirken, bazıları için ne sebeple (2,98) olarak belirlendiğinin belli olmadığı, çocuk immünoloji ve alerji hastalıkları hekimlerinin diğer branşlardaki uzmanlardan farklı olarak çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı olduktan sonra ek olarak 3 yıllık yan dal uzmanlık eğitimi aldıkları, sınırlı sayıda sınavda başarılı olanların aldığı bu yan dal eğitimi sonrası immünoloji ve alerji hastalıkları uzman unvanını alan hekimlerin çift uzmanlık eğitimi aldıkları, yapılan düzenlemenin hekimler arasındaki iş barışının bozulmasına neden olabileceği, çocukluk çağındaki (0-18 yaş grubu) astım ve anafilaksi gibi ciddi risk taşıyan hastalıkların tanı, tedavi ve takip işlemlerinin çocuk immünoloji ve alerji hastalıkları yan dal uzmanları tarafından yapıldığı, yan dal eğitiminde alerjiye yönelik tanısal testler esnasında gelişebilecek komplikasyonlara yönelik bilgi ve tecrübelerin aktarıldığı ve yan dal eğitimi alan hekimlerin en ağır klinik tabloya müdahale edebilecek donanıma sahip oldukları, buna rağmen hizmet alan kadro-unvan katsayısı belirlenirken bu hususun gözetilmediği, son yıllarda tüm dünyada ve ülkemizde alerjik hastalıkların ve özellikle de çocuk alerjisinin artış gösterdiği, yapılan araştırmaların, her 100 çocuktan 30’unun alerjik hasta olduğunu, her 100 çocuktan 10’unun ise astım hastası olduğunu ortaya koyduğu, bu tıp dalına olan ilginin artmasını sağlamak açısından da katsayı adaletsizliğinin giderilmesi gerektiği, idarenin tüm işlemlerinin idari faaliyetlerin nihai amacı olan kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik bir sebebe dayandığı, sebepsiz işlem yapması kamu yararı amacına aykırı olacağından yapılan işlemin de hukuka aykırı olacağı, Bakanlıkça dava konusu düzenleme yapılırken üniversitelerden ve sivil toplum kuruluşlarından (Tabipler Birliği, Tabip Odaları, Tıp Dernekleri vb.) görüş alınmadığı, yapılan düzenleme ve değişikliğin keyfi olduğu ve uygulamada bütünlüğü gözetmediği, bilimsel süreçler işletilerek hazırlanmadığı açık olup, dava konusu bu değişikliğin hukuken korunması mümkün olmadığından iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesi gereğince, sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesinin sağlanması amacıyla, görevli personele döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarının belirlendiği bir sistem olarak performansa dayalı ek ödeme sistemi getirildiği, dava konusu Yönetmelik’te yapılan düzenlemelerin, anılan Kanun hükmünde yer alan kriterler ve geçmiş tecrübeler çerçevesinde; Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle bu ödemenin esas ve usullerinin belirlenmesinde, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlendiği, dolayısıyla, 209 sayılı Kanun’un verdiği yetkiye dayanılarak, tabip olarak görev yapan personelin görev yeri, performansı, çalışma koşulları ve sorumlulukları dikkate alınarak düzenlenen, dava konusu Yönetmeliğe eki Sağlık Tesisleri Hizmet Alanı Kadro Unvan Katsayılarına ilişkin Ek-2 sayılı Cetvelde belirlenen katsayıların, hizmet ve performans gereklerine uygun olduğu, 14/02/2013 tarih ve 28559 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan mülga Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik’te, tıbbi işlemler puanı bulunan klinisyen uzman tabipler ile biyokimya ve mikrobiyoloji laboratuvarlarında çalışan uzmanların ek ödeme kadro unvan katsayıları aynı oranda (2,40) olarak; klinisyen yan dal uzman tabiplerin ise (3.00) olarak belirlendiği, ancak, laboratuvar hizmetlerinde çalışanlar için tıbbi işlem puanı öngörülmemiş olduğundan, bu uzmanlara sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak ek ödeme yapılması, ayrıca daha kaliteli ve verimli sağlık hizmet sunumu açısından branşlar arasındaki performans ölçümünün yer verilen kriterler dikkat alınarak belirlenmesi ihtiyacının doğmasının, tüm branşların ek ödeme kadro unvan katsayılarının yeniden düzenlenmesini gerektirdiği, Bakanlığa bağlı ikinci ve üçüncü basamak sağlık tesislerinde ek ödeme yapılabilmesi için, sağlık tesislerinde yapılmakta olan 5300 civarındaki tıbbi işlemin puanlandırıldığı, bu puanlamada, eğitim, beceri, risk ve işlemin başından sonuna kadar bizzat hekim tarafından yapılıp yapılmadığı gibi kriterlerin dikkate alındığı, Sağlık Uygulama Tebliği’nde öngörülen ilkeler ile birlikte, her bir işlemin süresi, riski, emek yoğunluğu ağırlıkları ölçüsünde puanlandırıldığı, bu şekilde, tıbbi işlemler puanı elde edenlerin performanslarının doğrudan (yaptığı tıbbi işlemin puanı üzerinden); biyokimya ve mikrobiyoloji laboratuvarlarında çalışanlar ile bunların yanı dallarının performanslarının ise dolaylı olarak (puan elde eden hekimlerin oluşturduğu ortalama üzerinden) ölçüldüğü, bu sebeple, dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fikrasının (l) bendinde, “Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı: Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı,” şeklinde tanımlandığı ve Ek-2 sayılı listede yer alan branşlar için hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının (HAKUK) performans sisteminin gayesine matuf bir şekilde “Tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitiminin süresi, muayene, invaziv girişim (ameliyat, anestezi, endoskopi, anjiyograji vb.) acil hastaya müdahale, nöbet hizmetlerine katılım, tehlikeye (toksik gaz, radyasyon, biyolojik, kimyasal vb.) maruziyet ve Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası risk grupları” gibi kriterleri gözetilerek her uzmanlık branşı için farklı olacak şekilde belirlendiği, dinamik bir yapısı olan performans sisteminin omurgasını oluşturan HAKUK’un belirlenmesinde, sahadan gelen geri bildirimler, hizmet gereği husule gelen yeni ihtiyaç ve risk faktörlerinin de dikkate alındığı, ayrıca, ana dal branşları ile bunların yan dalları arasında belirli oranlarda artışa gidildiği, bu artışın yan dallardaki ihtisaslaşmanın niteliğine uygun olduğu, branşlara ait kadro unvan katsayıları belirlenirken; tıbbi işlemler puanı bulunan ve gelire katkı sağlayan tabiplerin, Tıbbi İşlemler Yönergesi ile belirlenmiş olan yaklaşık 5300 bağıl işlemi gerçekleştirerek hastane gelirine doğrudan katkı sağladığı, yeni yayımlanan ve dava konusu edilen Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (ıı) ve (ii) bentlerinde tanımlanan Tıbbi İşlemler Yönergesi’nin, 02/04/2020 tarih ve 49922165-010.99-269 sayılı Makam oluru ile 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yeniden yürürlüğe girdiği, anılan Yönergenin 4. maddesine göre, genel tıbbi işlemler puanının hesaplanmasına esas alınmak üzere Girişimsel İşlemler Listesi ile özellikli tıbbi işlemler puanının hesaplanmasına esas alınmak üzere Özellikli Tıbbi İşlemler Listesi’nin Yönerge ekinde belirlendiği, bu listelerde işlemlerin sırası, kodu, işlemin adı; açıklama (hangi uzmanlık dallarınca yapılabileceği ve nasıl puanlandırılacağı vs.), işlemin puanı ve ameliyat grupları olarak belirlendiği, bu kapsamda, genel tıbbi işlemler kapsamında invaziv girişimlerden (ameliyat, anestezi, endoskopi, anjiyograji vb.) özellikle ameliyatların risk ve ağırlığına göre puanlarının (1000-5000) yüksek belirlenebildiği; özellikli işlemler listesinde yer alan sınırlı sayıda Al sınıfı ameliyatlardan olan zorluk ve nitelik derecesi yüksek, özellikli ameliyatlar için 15000 puan dahi belirlenebildiği, çocuk immünolojisi ve alerji hastalıkları yan dal uzmanlarınca genel tıbbi işlemler puanının hesaplanmasına esas alınan Girişimsel İşlemler Listesi’nin açıklama kısmında doğrudan yapılabileceği belirlenen sınırlı sayıda işlem bulunduğu, bunların; 700.050 kodlu “deri pick testi” (10) puan: 700,080 kodlu “deri yama testi” (12) puan; 700.200 kodlu “ilaç ve gıdalarla provakasyon” (60) puan; 700.201 kodlu “ilaç ve besin desentizasyonu” (100) puan; 701.210 kodlu “provakasyonlu solunum testleri” (10) puan olarak belirlendiği, ayrıca, Girişimsel İşlemler Listesi’nde laboratuvar hizmetleri sınıfında yer aldığından “Alerji Testleri”nin puanlandırılmadığı; tıbbi işlemler puanı bulunmayan ancak gelire katkı sağlayan tabipler ve uzmanların, biyokimya ve mikrobiyoloji laboratuvarlarında çalıştığı, bunların tahlil ve tetkikleri sonuçlandırarak gelire katkı sağladığı, biyokimya ve mikrobiyoloji laboratuvarlarının işlem hacmi olduğundan, bu birimlerde bakılan tahlil ve tetkik işlemleri için Tıbbi İşlemler Yönergesi’nde puan öngörülmediği; tıbbi işlemler puanı bulunmayan ve gelire katkı sağlamayan tabipler ve uzmanların, branşı gereği sağlık hizmeti sunumuna doğrudan katılmadığı ve hastane gelirine de katkı sağlamadığı, 209 sayılı Kanun’un amacına uygun şekilde hazırlanan Yönetmelik düzenlemesinde tabiplerin kadro unvan katsayıları, sayılan temel performans ölçütlerine ilaveten, gerçekleştirdikleri tıbbi işlemler yoluyla ölçülebilen bireysel performanslarına ve gelire katkı sağlayıp sağlamadıklarına göre belirlendiği, laboratuvar hizmetlerinde çalışanların HAKUK”ları belirlenirken de, laboratuvar işlemlerinde hekim payının düşük olması, bu işlemlerin teşhis ve tedavi aşamasında bütün branşlar tarafından istenen işlemler olması, yoğun olarak tıbbi cihaz ağırlıklı işlemlerin yapılması hususları ile birlikte, ek ödemelerinin sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak hesaplanıyor olmasının göz önünde bulundurulduğu, nitekim, laboratuvar hizmetlerinde çalışan yan dal ve ana dal uzman tabipleri ile tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanların (tabip kökenli olmayanlar) yaptıkları işlemler puanlandırılamadığından, sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak ek ödeme yapılması yoluna gidildiği, kadro unvan katsayılarının gelire katkılarından dolayı (2,20) olarak belirlendiği, ayrıca, tıbbi işlemler puanı bulunmamasına rağmen temel tıp bilimleri uzmanlarının da (anatomi, fizyoloji vb.) laboratuvar hizmetlerinde çalışanlarla aynı kapsamda değerlendirilmediği, laboratuvar hizmetlerinde çalışanlar gibi gelire katkı sağlamadıkları için HAKUK’ları (1,10) olarak belirlendiği, Ek-2 sayılı Cetvel’de yer alan HAKUK’un her branş için açıklanan temel performans ölçütleri dikkate alınarak farklı belirlenmesinde eşitlik ilkesine ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı gibi, Kanun’da yer alan kriterler dikkate alınmaksızın bütün personele eşit oranlarda ödeme yapılmasının Kanun hükmüne ve performans sisteminin gayesine aykırı bir uygulama olacağı, dolayısıyla, performansa dayalı ek ödeme uygulamasının, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı gibi kriterler göz önünde bulundurulmak suretiyle gerçekleştirilen bir teşvik uygulaması niteliğinde olduğu, aynı hizmet sınıfında yer almakla birlikte farklı görevler ifa eden, farklı çalışma şartlarına sahip olup daha yüksek mesleki sorumluluk ve risk altında bulunan, hizmete katkısı ve performansı farklı olan personele farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda idarenin takdir yetkisi bulunduğundan, dava konusu Yönetmelik düzenlemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davaya konu düzenleme üst hukuk normları ile hizmet gereklerine uygun olup, hukuka aykırı ve iptali gerektirir bir neden bulunmadığından hukuki dayanağı olmayan davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemenin, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun ile verilen yetkiye uygun olarak hazırlandığı, hukuka, mevzuata ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığından, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı Dernek tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ekindeki “Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları (HAKUK)” başlıklı tablonun, Çocuk İmmünolojisi ve Alerji Hastalıkları uzmanları için “2,98” olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayı düzenlemesinin iptali istemiyle açılmıştır.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 663 sayılı KHK’nin 58. maddesi ile değişik 5. maddesinin 1. fıkrasında; “(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü, aynı maddenin 2. fıkrasında ise, “Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500’ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250’sini, başhemşirelerde yüzde 200’ünü, diğer personelde ise yüzde 150’sini geçemez. Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanuna dayanılarak 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.” hükmü, “Dayanak” başlıklı 3. maddesinde, “(1) Bu Yönetmelik, 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.” hükmü, “Tanımlar” başlıklı 4. maddenin birinci fıkrasının (l) bendinde, “Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı: Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı”, (ıı) bendinde, “Tıbbi işlemler: Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Bakanlıkça çıkarılacak yönerge ile belirlenen ve genel tıbbi işlemler puanına esas olan işlemler ile özellikli tıbbi işlemler puanına esas işlemleri”, (ii) bendinde de, “Tıbbi işlemler puanı: O dönem içinde Tıbbi İşlemler Yönergesi doğrultusunda puan öngörülen tabiplerden her biri için gerçekleştirdikleri işlemler karşılığı elde edecekleri puanların toplamını” ifade ettiği, 5. maddesinde de, “(1) Sağlık tesislerinde görevli personele yapılacak ek ödemeye ilişkin temel esaslar” düzenlenmiş, “İkinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenmesi” başlıklı 17. maddesinin 5. fıkrasının (b) bendinde ise, “Patoloji, anesteziyoloji, radyoloji, acil tıp, temel tıp bilimleri, halk sağlığı, nükleer tıp, aile hekimliği, radyasyon onkolojisi, tıbbi ekoloji ve hidroklimatoloji, sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp, dermatoloji, kapalı psikiyatri servisi bulunmayan sağlık tesislerinde çalışan erişkin ve çocuk psikiyatri uzmanları, spor hekimleri, adli tıp, çevre sağlığı, tıbbi genetik, hava ve uzay hekimliği, askeri sağlık hizmetleri, yan dal uzmanları, pratisyen tabipler, uzman diş tabipleri, diş tabipleri, semt polikliniklerinde, yoğun bakımlarda, evde bakım hizmetlerinde, dal hastanelerinde farklı branşta konsültan olarak çalışan uzman tabipler ile sağlık tesisi puan ortalamasından ek ödeme alan tüm tabiplerin birim performans katsayısı olarak sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısı esas alınır.” hükmü yer almakta ve Yönetmelik eki olan Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayılarını gösteren EK-2 sayılı listede, Çocuk İmmünolojisi ve Alerji Hastalıkları Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar için (2,98) katsayısı öngörülmüştür.
209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemeler, performansa dayalı olarak, hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlenmektedir. 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan “personelin katkısıyla elde edilen” ibaresi, her ne kadar 6428 sayılı Kanun ile madde metninden çıkarılmış ise de, ek ödemenin belirlemesinde “hizmete katkı”nın esas olduğu anlaşılmaktadır.
Yönetmeliğin hukuki dayanağını oluşturan 209 sayılı Kanunun değişik 5. maddesinde, sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli personele ek ödeme yapılabilmesi konusunda Sağlık Bakanlığına yetki verilmiş olup, bu ödemenin oranı ile esas ve usullerinin, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmış, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte ek ödemenin dağıtımıyla ilgili olarak gözönünde bulundurulacak unsurlar ile personele yapılacak ek ödemelerin tavan miktarları belirlenmiştir.
Yönetmeliğin 5. maddesinin üst hukuk normuna aykırılık teşkil etmediği ve dayanak olarak alınan 209 sayılı Kanunu’nun değişik 5. maddesi hükmünü açıklar nitelikte düzenlemeye sahip olduğu görülmektedir.
Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik uyarınca yapılacak ek ödemeler, 657 sayılı Kanunda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, kurum ihtiyaçları karşılandıktan sonra personele, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek aylık ya da sözleşme ücretlerine ilave olarak ödenebilen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödemedir.
Söz konusu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-2’deki düzenlemenin incelenmesinden, ek ödemenin dağıtımında esas alınacak katsayıların, anılan Yasa maddesinde belirtilen hizmet sunum şartları ve kriterleri ile personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, hizmet sınıfları, unvanları, görev, görev yerleri, aldıkları eğitim ve mesleki birikimleri farklı olan personele hizmete katkıları aynı olmayacağından, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan Yönetmeliğin ekinde yer alan ve dava konusu edilen EK-2’deki düzenlemenin, kanunda belirtilen kıstaslar dikkate alınarak, idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde ve ek ödemenin amacına uygun olarak hazırlandığı sonucuna ulaşıldığından, iptali istenilen düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrası uyarınca duruşma için önceden belirlenen 24/05/2022 tarihinde, davacı vekili Av. …’in, davacı Dernek temsilcisi Prof. Dr. …’ın ve davalı … Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri Av. …’un duruşmaya geldiği, Danıştay Savcısı …’in hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. 2577 sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca duruşmaya katılan taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi.
Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı Dernek tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğe ekli ”Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları”nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında çocuk immünolojisi ve alerji hastalıkları uzmanları için (2,98) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayı düzenlemesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında, ”(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmüne; ikinci fıkrasında, ”Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500’ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250’sini, başhemşirelerde yüzde 200’ünü, diğer personelde ise yüzde 150’sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” hükmüne yer verilmiştir.
209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrası ile verilen yetkiye dayanılarak, davalı idarece hazırlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe girmiştir.
Yönetmeliğin ”Amaç” başlıklı 1. maddesinde, ”Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.” kuralına yer verilmiş olup, Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında branş bazında hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına yer verilmiş olup, çocuk immünolojisi ve alerji hastalıkları uzmanları için hizmet alanı-kadro unvan katsayısı (2,98) olarak belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemelerin; performansa dayalı olarak, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri ile yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden riskli birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Anılan Kanun’un 5. maddesiyle yukarıda sayılan unsurlar dikkate alınarak, ek ödemenin oranı, usul ve esasları ile diğer hususların belirlenmesi amacıyla idareye verilen takdir yetkisine uygun olarak hazırlanan davaya konu Yönetmeliğin 1. maddesinde; Yönetmeliğin amacının; Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, ek ödemenin personele sayılan unsurlar gözetilerek ödenen, teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödeme olduğu sabittir.
Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde; hizmet alanı-kadro unvan katsayısının, Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı ifade ettiği belirtilmiş, Ek-2 sayılı listede, anadal ve yan dal uzmanı tabip ve TUTG uzman olanlar kısmında, branşlar esas alınarak, hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına yer verilmiş olup, çocuk immünolojisi ve alerji hastalıkları uzmanları için (2,98) oranında hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmiştir.
Bu durumda; Kanun’da sayılan kriterler dikkate alınmak suretiyle, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan davalı idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin; personelin görev yeri, performansı, çalışma koşulları ve sorumlulukları dikkate alınarak düzenlendiği anlaşıldığından, Eki (2) sayılı listede çocuk immünolojisi ve alerji hastalıkları uzmanları için (2,98) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısına ilişkin düzenlemede hukuka ve dayanağı olan üst norm kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 31/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.