Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/3994 E.  ,  2022/3165 K.
T.C.

D A N I Ş T A Y

ONİKİNCİ DAİRE

Esas No : 2020/3994

Karar No : 2022/3165

DAVACILAR : 1- …

2- …

DAVALI :… Bakanlığı

VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; eksik düzenleme nedeniyle ”İkinci basamak sağlık tesislerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasının ve anılan Yönetmeliğe ekli ”Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları”nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :

Yönetmeliğin ”İkinci basamak sağlık tesislerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasının eksik düzenleme yönünden; yönetmeliğin ilgili fıkrasında, ikinci basamak sağlık tesislerinde görevli genel tıbbi işlemler puanı bulunan tüm uzman tabip, tabip, uzman diş tabibi ve diş tabipleriyle birlikte tabip dışı tüm personel için bir hesaplama mevcutken, tıbbi biyokimya ve mikrobiyoloji uzmanlarını da içeren, genel tıbbi işlemler puanı bulunmayan, ancak mesai dışı uygulamalarda da yetki ve sorumluluklarının olduğu laboratuvarlarda aktif olarak hizmet veren hekimler için herhangi bir hesaplama yapılmadığı, tıbbi biyokimya laboratuvarlarının, acil ve merkez laboratuvarlarından oluştuğu, birçok ikinci basamak sağlık tesisinde mesai dışı çalışmaların büyük bir kısmını, mesai dışı klinik hizmetlerinin oluşturduğu, mesai dışı poliklinik hizmetleri esnasında, kapsamlı hizmet laboratuvarı statüsünde merkez biyokimya laboratuvarının aktif olarak hizmet vermeye devam ettiği, ancak mesai dışı ham puan hesabında, hangi gerekçeyle tıbbi biyokimya uzmanlarına yer verilmediğinin anlaşılamadığı ileri sürülmüştür.

Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listede tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmesi yönünden; düzenlemenin dayanağını teşkil eden 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinde, personele yapılacak döner sermaye miktarının tespitinde ve ödenmesinde esas alınacak kriterlerin belirlendiği, madde çerçevesinde idareye verilen yönetmelikle düzenleme yetkisinin objektif kriterler çerçevesinde kullanılmasının gerektiği, Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listede, davalı idarede görev yapan tüm uzmanlar için herhangi bir kriter gözetilmeksizin ya da bu oranların neye göre belirlendiğine dair bir açıklamaya yer verilmeksizin ayrı bir oran tespitinin, tüm uzmanlar arasında gizli bir hiyerarşiye neden olduğu, dava konusu Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik’te, ikinci basamak sağlık kuruluşlarında çalışan tüm uzmanların hizmet alanı-kadro unvan katsayısı (2,50) olarak belirlenip, branş ayrımı yapılmadan uygulandığı, ayrıca tüm hekim ve hekim dışı personel için mesai dışı ham puan hesaplaması uygulanmış iken, Yönetmelik’te, mesai dışı uygulamalarda, laboratuvarlar hizmet vermeye devam ettiği halde, tıbbi biyokimya uzmanları için herhangi bir hesaplamaya yer verilmediği, yine klinik branşlarda görev alan uzmanların hizmet alanı-kadro unvan katsayıları yükseltilirken, laboratuvar branşlarından olan tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji bölümlerinin ise katsayılarının düşürüldüğü, oysa diğer laboratuvar branşlarından olan tıbbi patoloji ve tıbbi genetik bölümünde görev yapan bir uzmanın katsayısının yükseltildiği, böylece tıbbi biyokimya uzmanlarına göre geliri yüksek olan klinik branşların gelirinin daha da arttırıldığı, fakat bunun laboratuvar branşlarının ücretlerinin kesilerek yapıldığı, bir klinik branşın, özellikli işlem veya daha fazla işlem yaparak puanını arttırma gibi bir şansı var iken, tıbbi biyokimya uzmanının böyle bir şansının bulunmadığı, ek ödeme ile hastanelerin elde ettiği gelirlerin büyük bir bölümünün, tıbbi biyokimya laboratuvarlarının ürettiği performans üzerinden elde ediliyor olmasına rağmen, ek ödemenin sağlık personeline dağıtılması konusunda en fazla haksızlığa uğrayan bölüm olduğu, bu laboratuvarlarının çoğunda 24 saat kesintisiz sağlık hizmetinin sunulduğu, rutin testlerin yanı sıra, ileri düzey ölçüm yöntemleriyle, hastalıkların tanı ve takibine yönelik birçok testin yapıldığı ileri sürülmek suretiyle, dava konusu düzenlemelerin iptali gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :

Yönetmeliğin ”İkinci basamak sağlık tesislerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasının eksik düzenleme yönünden; sağlık hizmetlerinin niteliği gereğince, sağlık kurumlarının 24 saat hizmet verecek şekilde planlama yapılması gerektiği, 657 sayılı Kanun’un 99. maddesinde, 40 saat olan haftalık çalışma süresi yanında, kurumların ve hizmetlerin özellikleri gereğince farklı çalışma sürelerinin tespit edilebileceğinin düzenlendiği, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında, ”Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır.’’ hükmünün yer aldığı, Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (p) bendinde mesai dışı çalışmanın tanımlandığı, 209 sayılı Kanun uyarınca öngörülen mesai dışı çalışma, 657 sayılı Kanun uyarınca belirlenmiş olan haftalık 40 saatlik mesai süresi dışında, sınırları başhekim tarafından belirlenen çalışma gün ve saatlerinde olmak üzere genellikle 17.00-23.00 saatleri arasında yapılmakta olup, mesai içi çalışmalar, Kanun gereği zorunlu olmasına rağmen mesai dışı çalışmaların, personelin isteğine bağlı olarak planlandığı, mesai dışı çalışmanın, sağlık tesisinin tüm hizmet birimleri için değil, yalnızca mesai saatlerinde sağlık hizmet talep miktarının karşılanamadığı poliklinik, ameliyathane gibi alanlar için planlandığı, dolayısıyla gönüllülük esasına göre düzenlendiği, hizmet talep miktarına bakılmaksızın, hizmetin kesintisiz 24 saat sürdürüldüğü acil servis, yoğun bakım, yataklı servisler ve bu birimlere hizmet veren laboratuvarlarda sunulan hizmetlerin, nöbet, icap nöbeti ve mesai kaydırma ile yürütüldüğü, bu bağlamda, biyokimya laboratuvarları, hizmet talep miktarının karşılanamadığı birimler arasında yer almadığı gibi, mesai saatleri dışında mesai kaydırma veya nöbet tutulması sureti ile 24 saat kesintisiz hizmet veren birimler arasında yer aldığından, bu birimde mesai dışı çalışma planlaması yapılmasına imkan bulunmadığı, idarenin takdir yetkisini kaldıracak ve yerindelik denetimi yapılacak nitelikteki iptal talebinde hukuka uygunluk bulunmadığı savunulmuştur.

Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listede tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmesi yönünden; 209 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle, sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesinin sağlanması amacıyla, görevli personele döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarının belirlendiği bir sistem olarak performansa dayalı ek ödeme sisteminin getirildiği, ilgili mevzuata uygun olarak sağlık tesislerinde çalışan tüm personel için, ek ödeme hesaplamalarında kullanılmak üzere, hizmet yaptığı görev alanı ile atanmış olduğu kadro unvanı ve Kanun’da belirtilen diğer kriterler gözetilerek hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının belirlendiği, yürürlükten kaldırılan yönetmeliklerde, tıbbi işlemler puanı bulunan klinisyen uzman tabipler ile biyokimya ve mikrobiyoloji laboratuvarlarında çalışan uzmanların ek ödeme kadro unvan katsayılarının, aynı oranda belirlendiği, laboratuvar hizmetlerinde çalışanlar için tıbbi işlem puanının öngörülmemiş olması, bu uzmanlara sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak ek ödeme yapılması ve branşlar arasındaki performans ölçümünün belirlenmesi ihtiyacının doğmasının, tüm branşların ek ödeme kadro unvan katsayılarının yeniden düzenlenmesini gerektirdiği, bu kapsamda, tabip sınıfı personel için atanmış oldukları kadro unvanı yanı sıra, uzmanlık branşları için tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi süresi, muayene, invaziv girişim (ameliyat, anestezi, endoskopi, anjiografi vb.) acil hastaya müdahale, nöbet hizmetlerine katılım, görevi nedeniyle şiddete, tehlikeye (toksik gaz, radyasyon, biyolojik, kimyasal vb.) maruziyet riski ve tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası risk grubu gibi kriterler gözetilerek farklı katsayıların belirlendiği, ancak tıbbi işlemler puanı bulunan ve gelire katkı sağlayan branşlarda çalışan uzmanlara, tıbbi işlemler puanı bulunmayan ancak gelire katkı sağlayan ya da tıbbi işlemler puanı ve gelire katkısı bulunmayan uzmanlardan daha fazla hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmesinin de performans sisteminin doğal sonucu olduğu, laboratuvar hizmetlerinde çalışanların hizmet alanı-kadro unvan katsayıları belirlenirken, burada yapılan işlemlerde hekim payının düşük olması, bu işlemlerin teşhis ve tedavi aşamasında diğer branşlar tarafından istenilen işlemler olması, yoğun olarak tıbbi cihaz ağırlıklı işlemlerin yapılması hususlarıyla birlikte, ek ödemelerin sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak hesaplanıyor olması hususunun, göz önünde bulundurulduğu, kadro unvan katsayılarının da gelire katkılarından dolayı (2,20) oranında belirlendiği, öte yandan, Yönetmelik uyarınca yapılması gereken ek ödemelerin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri, muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler, özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek, aylık ya da sözleşme ücretine ilave olarak ödenen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan ödemeler olduğu; görevi, görev yerleri, aldıkları eğitim vb. farklı olan personelin, hizmete katkıları aynı olamayacağından, farklı oranlarda ek ödeme yapılması hususunda takdir yetkisi bulunan Bakanlığın, Kanun’da yer verilen kıstaslar dikkate alınarak, farklı hizmet alanı-kadro unvan katsayıları belirlemesinde üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı belirtilmek suretiyle, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : 209 sayılı Kanun uyarınca verilen yetkiye uygun olarak hazırlanan dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen düzenlemelerinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığından, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ: Dava, Bursa ili Dörtçelik Çocuk Hastalıkları Hastanesinde tıbbi biyokimya uzmanı olarak görev yapan davacılar tarafından; 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 9. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Mesai dışı çalışan personellerin ham puanları aşağıdaki gibi hesaplanır” bölümünde tıbbi biyokimya uzmanlarına yer vermeyen düzenlemenin ve aynı Yönetmeliğin “Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayısı (HAKUK)” başlıklı Ek-2 tablosunda tıbbi biyokimya uzmanları için belirlenen 2,20 katsayısının iptali istemiyle istemiyle açılmıştır.

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 663 sayılı KHK’nin 58. maddesi ile değişik 5. maddesinin 1. fıkrasında; “(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü, aynı maddenin 2. fıkrasında ise, “Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500’ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250’sini, başhemşirelerde yüzde 200’ünü, diğer personelde ise yüzde 150’sini geçemez. Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” hükmü yer almıştır.

Anılan Kanuna dayanan ve 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.” hükmü yer almış, “Tanımlar” başlıklı 4. maddenin 1. fıkrasının (l) bendinde, hizmet alanı-kadro unvan katsayısının Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı ifade ettiğine işaret edilmiş ve yönetmelik eki olan Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayılarını gösteren EK-2 sayılı listede, Tıbbi Mikrobiyoloji anadalı için (2.20) katsayısı öngörülmüştür.

Yönetmeliğin hukuki dayanağını oluşturan 209 sayılı Kanun’un değişik 5. maddesinde, sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli personele ek ödeme yapılabilmesi konusunda Sağlık Bakanlığına yetki verilmiş olup, bu ödemenin oranı ile esas ve usullerinin, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmış, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte ek ödemenin dağıtımıyla ilgili olarak göz önünde bulundurulacak unsurlar ile personele yapılacak ek ödemelerin tavan miktarları belirlenmiştir.

Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ekinde yer alan dava konusu düzenlemenin incelenmesinden, ek ödemenin dağıtımında esas alınacak katsayıların, anılan Yasa maddesinde belirtilen hizmet sunum şartları ve kriterleri ile personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, hizmet sınıfları, unvanları, görev, görev yerleri, aldıkları eğitim ve mesleki birikimleri farklı olan personele hizmete katkıları aynı olmayacağından, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan idarece yürürlüğe konulan Yönetmeliğin, kanunda belirtilen kıstaslar dikkate alınarak, idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde ve ek ödemenin amacına uygun olarak hazırlandığı sonucuna ulaşıldığından, Yönetmeliğin “Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayısı (HAKUK)” başlıklı Ek-2 tablosunda tıbbi biyokimya uzmanları için belirlenen 2,20 katsayısında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davanın Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 9. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Mesai dışı çalışan personellerin ham puanları aşağıdaki gibi hesaplanır” bölümünde tıbbi biyokimya uzmanlarına yer vermeyen düzenlemenin iptali istemine ilişkin kısmına gelince;

Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (p) bendinde mesai dışı çalışmanın, mesai saatleri içinde yapılan çalışmalar ile nöbet ve icap nöbetlerinde yapılan çalışmalar hariç, sınırları başhekim tarafından belirlenen çalışma günlerinde yapılan çalışmaları ifade edeceğine işaret edilmiştir.

Davalı idarece verilen savunmada; mesai dışı çalışmanın sağlık tesislerinin tüm hizmet birimleri için değil, yalnızca mesai saatlerinde sağlık hizmeti talebinin karşılanamadığı poliklinik ve ameliyathane gibi alanlar için planlandığı, hizmetin kesintisiz olarak sürdürüldüğü acil servis, yoğun bakım, yataklı servisler ve bu birimlere hizmet veren laboratuvarlarda sunulan hizmetlerin ise nöbet, icap nöbeti ve mesai kaydırma ile yürütüldüğü ifade edildiğinden Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 9. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Mesai dışı çalışan personellerin ham puanları aşağıdaki gibi hesaplanır” bölümünde tıbbi biyokimya uzmanlarına yer verilmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrası uyarınca duruşma için önceden belirlenen 24/05/2022 tarihinde, davacılar … ve …’ın duruşmaya gelmediği görülmekle; davalı Sağlık Bakanlığı vekili Av. … ve Danıştay Savcısı … ‘in hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. 2577 sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca duruşmaya katılan tarafa usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi.

Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra; davacılar tarafından, her ne kadar dava dilekçesinin konu kısmında, Yönetmeliğe ekli ”Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları”nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısının; sonuç kısmında Ek-2 sayılı listenin iptali istenilmiş ise de, dava dilekçesinde yer alan iddiaları ve nihai talebi dikkate alınarak, uyuşmazlık, Yönetmeliğe Ekli-2 sayılı listede tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısına hasren incelenerek gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; eksik düzenleme nedeniyle ”İkinci basamak sağlık tesislerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasının ve anılan Yönetmeliğe ekli ”Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları”nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:

İLGİLİ MEVZUAT:

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ”Çalışma saatleri” başlıklı 99. maddesinde, ”Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir. Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak bu kanuna, özel kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine veya bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir…” hükmüne; ”Günlük çalışma saatlerinin tesbiti” başlıklı 100. maddesinin birinci fıkrasında, ”Günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin ve hizmetin özelliklerine göre merkezde Cumhurbaşkanınca, illerde valiler tarafından tesbit olunur.” hükmüne; üçüncü fıkrasında, ”Memurların yürüttükleri hizmetin özelliklerine göre, bu madde uyarınca tespit edilen çalışma saat ve süreleri ile görev yerlerine bağlı olmaksızın çalışabilmeleri mümkündür. Bu hususa ilişkin usûl ve esaslar, Cumhurbaşkanınca belirlenir.” hükmüne; ”Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışma saat ve usulünün tesbiti” başlıklı 101. maddesinin birinci fıkrasında, ”Günün yirmidört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan Devlet memurlarının çalışma saat ve şekilleri kurumlarınca düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında, ”(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmüne; ikinci fıkrasında, ”Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500’ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250’sini, başhemşirelerde yüzde 200’ünü, diğer personelde ise yüzde 150’sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır.İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrası ile verilen yetkiye dayanılarak, davalı idarece hazırlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe girmiştir.

Yönetmeliğin ”Amaç” başlıklı 1. maddesinde, ”Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.” kuralına; ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (I) bendinde, ”Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı:Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı” kuralına; (p) bendinde, ”Mesai dışı çalışma: Mesai saatleri içinde yapılan çalışmalar ile nöbet ve icap nöbetlerinde yapılan çalışmalar hariç, sınırları başhekim tarafından belirlenen çalışma günlerinde yapılan çalışmaları…ifade eder.” kuralına; ”İkinci basamak sağlık tesislerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında, ”Mesai dışı çalışan personelin ham puanları aşağıdaki şekilde hesaplanır.

a) Genel tıbbi işlemler puanı bulunan uzman tabip, tabip, uzman diş tabibi ve diş tabipleri: Ham puanı = Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı.

b) Diğer personel (tabip dışı personel): Ham puanı = Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması x mesai dışı aktif çalışma gün katsayısı” kuralına yer verilmiş; Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında ise branş bazında hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına yer verilmiş olup; tıbbi biyokimya uzmanları açısından (2,20) hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Dava, Yönetmeliğin ”İkinci basamak sağlık tesislerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı, 9. maddesinin üçüncü fıkrasındaki, eksik düzenleme yönünden incelendiğinde;

657 sayılı Kanun’un 99. maddesinde, memurların haftalık çalışma süresi genel itibarıyla 40 saat olarak belirlenmesine rağmen, devamı maddelerinde yürütülen hizmetin özelliğine göre farklı çalışma sürelerinin tespit edilebileceği, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan memurların çalışma saat ve şekillerinin kurumlarınca düzenlenebileceği belirtilmiş, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında, nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılacağı kuralına yer verilmiştir.

Yönetmelik’te mesai dışı çalışma, mesai saatleri içinde yapılan çalışmalar ile nöbet ve icap nöbetlerinde yapılan çalışmalar hariç, sınırları başhekim tarafından belirlenen çalışma günlerinde yapılan çalışmalar şeklinde tanımlanmış olup, mesai dışı çalışmanın, nöbet ve icap nöbeti dışında yapılan çalışmalar olduğu açıktır. Yönetmeliğin dava konusu maddesinde ise ikinci basamak sağlık tesislerinde mesai dışı çalışan personelin ham puanının nasıl hesaplanacağı kurala bağlanarak, genel tıbbi işlemler puanı bulunan uzman tabip ve tabip açısından mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı, tabip dışı personel açısından mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması ile mesai dışı aktif çalışma gün katsayısı çarpan olarak yer almıştır.

Buna göre; mesai dışı çalışmanın, ilgili sağlık personelinin tamamen isteğine bağlı bir çalışma olduğu, personelden bu yönde bir isteğin gelmemesi halinde mesai dışı çalışma mecburiyetinin bulunmadığı, mesai dışı uygulama ile mesai dışında hastalara sağlık hizmeti verilmek suretiyle sağlık hizmetinin daha etkin ve verimli bir şekilde sunulması, hastaların sağlık hizmetine kolayca ulaşabilmeleri, ihtiyaç duyulan sağlık hizmeti talebinin öncelikle karşılanması amaçlanarak, mesai dışı çalışma uygulamasına katılacak tabiplerin ve çalışma saatlerinin düzenlenmesi hususunun, hizmet gerekleri ve kapasiteye bağlı olarak hastane yöneticisi tarafından belirlendiği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle; 24 saat kesintisiz hizmet veren birimler arasında yer alan biyokimya laboratuvarları açısından, mesai dışı çalışma planlaması yapılmasına imkan bulunmadığı dikkate alındığında, mesai dışı çalışan personelin ham puanının hesaplanmasına ilişkin ilgili Yönetmelik maddesinin tıbbi biyokimya uzmanlarına yer verilmeyen kısmında, dayanağı ve üst normu olan 209 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık görülmemiştir.

Dava, Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listede tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmesi yönünden incelendiğinde;

209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemelerin; performansa dayalı olarak, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri ile yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden riskli birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlendiği açıktır.

Anılan Kanun’un 5. maddesiyle yukarıda sayılan unsurlar dikkate alınarak, ek ödemenin oranı, usul ve esasları ile diğer hususların belirlenmesi amacıyla, verilen takdir yetkisine uygun olarak hazırlanan dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacının; Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, ek ödemenin personele sayılan unsurlar gözetilerek ödenen, teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödeme olduğu sabittir.

Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde; hizmet alanı-kadro unvan katsayısının, Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı ifade ettiği belirtilmiş olup, Ek-2 sayılı listede, anadal ve yandal uzman tabip ve TUTG uzman olanlar kısmında, branşlar baz alınarak, hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına yer verilmiştir. Davacıların branşları olan tıbbi biyokimya uzmanlık alanı açısından ise (2,20) oranında hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmiştir.

Bu durumda; Kanun’da sayılan kriterler dikkate alınmak suretiyle, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan davalı idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin; personelin görev yeri, performansı, çalışma koşulları ve sorumlulukları dikkate alınarak düzenlendiği anlaşıldığından, Eki (2) sayılı listede tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısı oranında hukuka ve dayanağı olan üst norm kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. DAVANIN REDDİNE,

2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,

3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,

4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 31/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.