Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/1968 E.  ,  2021/4919 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/1968
Karar No : 2021/4919

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Gürbulak Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü Dilucu Gümrük Müdürlüğünde görev yapan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin birinci fıkrasının, (A) bendinin (5) numaralı alt bendi ve 98/b maddesi uyarınca memuriyet görevine son verilmesine ilişkin … tarih ve …sayılı işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… kararla; davacıya … Asliye Ceza Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile transit rejimi kurallarına aykırılık (mülga) görevi kötüye kullanma suçundan 1 yıl hapis cezası verildiği, söz konusu Mahkeme kararının kesinleştiği, davacıya isnat edilen suçun kasten işlenebilecek bir suç olduğu, davacı hakkında yapılan yargılamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı değil, cezanın ertelenmesi kararı verildiği; bu kararın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından farklı hukuki sonuçlarının bulunduğu, davacının, 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin 5 numaralı alt bendinde belirlenen memurluğa alınmada aranacak genel şartlardan olan, kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasıyla mahkum olmama şartını kaybettiği anlaşıldığından, aynı Kanun’un 98. maddesinin (b) bendi uyarınca görevine son verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacının bir yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı suçun işleniş tarihinin 30/11/2005 olduğu, suç tarihi itibarıyla 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin birinci maddesinin (A) bendinin (5) numaralı alt bendinde “Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak” şeklinde düzenlendiği, anılan fıkranın 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Yasayla değiştirilerek halen yürürlükte bulunan şeklini aldığı, davacının kasten işlediği suç dolayısıyla bir yıl hapis cezası almışsa da cezasının tecil edildiği, davacının suçu işlediği tarihte yürürlükte bulunan 657 sayılı Kanun’un 48/A-(5) maddesindeki düzenlemeye göre, bu fıkrada belirtilen suçlar dışında, tecil edilmiş hükümlerin memurluğa engel teşkil etmediği, davacının görevi kötüye kullanmak suçundan dolayı ceza aldığı, görevi kötüye kullanma suçunun maddede belirtilen suçlar arasında yer almadığı, ceza hukukunda sanığın lehine olan hükmün uygulanması ilkesi uyarınca, davacının cezalandırıldığı fiili işlediği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümleriyle belirlenen şartlar dikkate alınarak, davacının anılan şartları kaybedip kaybetmediğinin değerlendirilmesi gerektiği; buna göre, davacının görevi kötüye kullanma suçundan dolayı tecil edilmiş olan bir yıl hapis cezasının, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan memuriyete alınma şartlarının kaybedilmesine yol açmadığı, memuriyete alınma şartlarında, davacının suç tarihinden sonra yapılan değişiklik davacı aleyhine olduğundan, anılan hükmün davacıya uygulanamayacağı, davacının memuriyete alınma şartlarını kaybettiğinden bahisle memuriyet görevine son verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, dava konusu işlemin iptaline, işlem sebebiyle davacının mahrum kaldığı parasal haklarının idarece davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının iddiasının aksine … Asliye Ceza Mahkemesi tarafından davacının TCK 257. madde gereğince görevi kötüye kullanma suçundan mahkum edilerek cezasının ertelendiği, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5 maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmediği, dava konusu işlem hukuka uygun olduğundan kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinde 2008 yılında değişiklik yapıldığı, suç tarihinin 2006 yılı olduğu ve dolayısıyla suç tarihindeki mevzuatın uygulanması ve lehine değerlendirme yapılması gerektiği, istinaf kabul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri uyarınca verilen mahkumiyet kararı ertelenmiş olsa bile, denetim süresinin getirilen yükümlülüklere uygun ve iyi halli olarak geçirilmesi durumunda ceza infaz edilmiş sayılacağından, mahkumiyete bağlanan hak yoksunluklarının ortaya çıkacağı ve bu nedenle 657 sayılı Kanun’un 48/A-5 maddesi uyarınca kasten işlenen bir suçtan dolayı 1 yıl veya daha fazla hapis cezası alanların cezası ertelense dahi devlet memuru olamayacağı gibi, hali hazırda devlet memuru olanların anılan Kanun’un 98/b maddesi uyarınca görevlerine de son verileceği, bu durumda hakkında yargı kararı ile kesinleşmiş 1 yıl hapis cezasına hükmedilmiş bulunan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin birinci fıkrasının ‘A’ bendinin ‘5’ numaralı alt bendi uyarınca görevine son verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Gürbulak Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü Dilucu Gümrük Müdürlüğünde görev yapan davacının, Edirne Kapıkule’de görev yaptığı döneme ilişkin yapılan idari soruşturma sonrasında … tarih ve … sayılı soruşturma raporunun davacı hakkında takibatta bulunulması mütalaası ile …Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, anılan Başsavcılığın … tarihli ve … sayılı iddianamesi ile … Asliye Ceza Mahkemesinde davacı hakkında kamu davası açıldığı, … Asliye Ceza Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davacı hakkında “Transit Rejimi Kurallarına Aykırılık (Mülga) Görevi Kötüye Kullanma” suçundan 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve cezanın ertelendiği, söz konusu kararın 08/07/2013 tarihinde kesinleştiği; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin (A) bendinin 5. fıkrası ve 98/b maddeleri uyarınca memuriyetinin sona erdirilmesine ilişkin işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 23/01/2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun’un 317. maddesiyle değişik 48. maddesinde “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak” düzenlemesine yer verilmiştir.
Öte yandan, 657 sayılı Kanun’un 98. maddesinde ise, Devlet memurlarının, memurlukları sırasında memurluğa alınma şartlarından herhangi birini kaybetmeleri durumunda memurluklarının sona ereceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mülga 765 sayılı Kanun’un 02/06/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun ile değişik 95. maddesinde ”Kabahat ile mahküm olan kimse hüküm tarihinden itibaren bir sene içinde bir cürümden veya evvelki hükmün verildiği mahaldeki Asliye mahkemesinin kazası dairesinde diğer bir kabahatten dolayı aynı cinsten veya daha ağır bir cezaya, cürüm ile mahküm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur.” hükmü yer almakta iken anılan Kanun, 13/11/2005 tarihli ve 25642 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 04/11/2004 tarihli ve 5252 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile, 01/06/2005 tarihi itibariyle tüm ek değişiklikleriyle birlikte yürürlükten kaldırılmıştır.
01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile, tecil müessesi erteleme ismini almış, şartları ve ertelemeye bağlanan hukuki sonuçlarda değişikliğe gidilmiş olup, anılan Kanun’un ”Hapis Cezasının Ertelenmesi” başlıklı 51. maddesinde; ”İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. …. Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Getirilen yeni Türk Ceza Kanunu sistemi ile 657 sayılı Kanun’da da bazı değişiklikler yapılmıştır. Anılan değişiklikler kapsamında 23/01/2008 tarihli 5728 sayılı Kanun ile de bir çok yasal düzenlemede değişikliğe gidilmiş; 317. maddesi ile de Devlet Memurları Kanunu’nun 48/A-5 maddesinde yer alan ”tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere” ibaresi kanun metninden çıkarılmıştır.
Bu yasal düzenlemeye göre, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri uyarınca tecil edilmiş bir mahkumiyet kararı, esasen vaki olmamış sayılacağından, devlet memurluğuna alınmak için bir engel oluşturmadığı gibi, halen devlet memuru olan kişiler hakkında da 657 sayılı Kanun’un 98/b maddesi uyarınca göreve son verme işlemi uygulanamayacaktır. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri uyarınca verilen mahkumiyet kararı ertelenmiş olsa bile, denetim süresinin getirilen yükümlülüklere uygun ve iyi halli olarak geçirilmesi durumunda ceza infaz edilmiş sayılacağından, mahkumiyete bağlanan hak yoksunlukları ortaya çıkacak ve 657 sayılı Kanun’un 48/A-5 maddesi uyarınca kasten işlenen bir suçtan dolayı 1 yıl veya daha fazla hapis cezası alanlar, cezası ertelenmiş olsa dahi devlet memuru olamayacağı gibi, hali hazırda devlet memuru olanların anılan Kanun’un 98/b maddesi uyarınca görevlerine de son verilebilecektir.
657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (5) numaralı alt bendindeki ”tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere” ibaresi, 08/02/2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 317. maddesiyle çıkarılmış ise de; yukarıda belirtildiği gibi; yeni Türk Ceza Kanunu ile ertelenen mahkumiyet kararları neticesinde cezaların infaz edilmiş sayılması karşısında, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun ile uygulanma kabiliyeti kalmamıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca ceza alan ve fakat yine aynı Kanun uyarınca cezası ertelenen devlet memurlarının, kasten işlediği bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle almış olduğu hapis cezası uyarınca, işlediği fiil tarihine ya da işlem tarihine bakılmaksızın, 657 sayılı Kanun’un 98/b maddesi uyarınca görevlerine son verilebilecektir.
Bu duruma göre; 30/11/2005 tarihinde işlemiş olduğu “görevi kötüye kullanma” suçundan dolayı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 251/2 maddesi uyarınca “1 yıl” hapis cezası ile cezalandırılan ve bu cezası ertelenen, Yargıtay incelemesi ile mahkumiyeti kesinleşen davacının, memurluğa alınmadaki şartları sonradan kaybetmesi karşısında, 657 sayılı Kanun’un 98/b maddesi uyarınca görevine son verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yönündeki … İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü, dava konusu işlemin iptali ve işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ve dava konusu işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak 14/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.