Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/2157 E.  ,  2022/2386 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/2157
Karar No : 2022/2386

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, askerlik hizmetini yapmakta iken, askerliğin sebep ve etkisiyle Hepatit B hastalığına yakalandığından bahisle vazife malullüğü aylığı bağlanması istemiyle yapılan 05/03/2013 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile aylıkların idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılan davada, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı davanın reddine ilişkin kararının, Anayasa Mahkemesine yaptığı bireysel başvuru sonucunda ihlal kararı verildiğinden bahisle, yargılamanın yenilenmesi suretiyle kaldırılarak dava konusu işlemin iptaline ve vazife malullüğü aylıklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; davacının askerlik muayenesinde askerlik yapabileceğine dair sağlam raporu aldığı, … Merkez İlçe J.K.lığı Çobanisa J.Krk.K.lığında görevli bulunduğu sırada düzenlenen 16/08/2011, 07/09/2011 ve 07/10/2011 tarihli Portör Muayene Tetkik Formlarında, Hepatit B (HBs Ag) Negatif tespit edildiği, 30/04/2018 tarihli sağlık kurulu raporunda hastalığın prodromal döneminin 6 aya kadar uzayabildiği belirtilmiş ise de, bu süre içinde davacının bu hastalığa kendi kusuruyla yakalandığına ilişkin dosyaya herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmadığı, dolayısıyla davacının söz konusu rahatsızlığının, görevin neden ve etkisiyle meydana geldiğinin kabulü gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, hukuka aykırılığı saptanan dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Mahkeme kararının eksik inceleme ve değerlendirmeye dayandığı, davacının hastalığının ne şekilde ve nasıl ortaya çıktığına dair somut delillerin bulunmadığı ve sağlık kurulu raporunda hastalığın prodromal döneminin 6 aya kadar uzayabileceğinin belirtilmesine rağmen davalı idare aleyhine değerlendirme yapılmasının yerinde olmadığı belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : Davacı, … Merkez İlçe J.K.lığı Çobanisa J.Krk.K.lığında görevli bulunduğu sırada adına düzenlenen 16/08/2011 tarihli Portör Muayene Tetkik Formunda Hepatit B Negatif tespit edilerek aşçılık görevine başlamış, 07/09/2011 ve 07/10/2011 tarihlerinde yapılan ve laboratuvar tetkiki bulunmayan aylık portör muayenelerinde durumunun uygun görülmesiyle görevine devam etmiştir.
Farklı bir rahatsızlığı nedeniyle müracaat ettiği Manisa Asker Hastanesinde yapılan tetkikler neticesinde 19/10/2011 tarihli laboratuvar sonuç raporunda HBs Ag Pozitif tespit edilmesi üzerine Etimesgut Asker Hastanesinin … tarih ve … sayılı raporu ile “Barışta askerliğe elverişli değildir. Seferde görev yapar.” kararı alınması üzerine 16/07/2012 tarihinde terhis edilmiştir.
Davacı, askerlik hizmetini yapmakta iken Hepatit B hastalığına yakalandığından bahisle, vazife malullüğü aylığı bağlanması istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmesi üzerine Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuş, Anayasa Mahkemesinin 06/07/2017 tarihli ve 2014/4681 sayılı kararıyla davacının başvurusu kabul edilerek ihlal kararı verilmesi üzerine, yargılamanın yenilenerek anılan işlemin iptaline ve işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davayı açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na 08/05/2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanun’un 68. maddesiyle eklenen “5434 sayılı Kanuna İlişkin Geçiş Hükümleri” başlıklı Geçici 4. maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla 08/06/1949 tarih ve 5434 sayılı Kanun’a göre; aylık, tazminat, harp malullüğü zammı, diğer ödemeler ve yardımlar ile 08/02/2006 tarih ve 5454 sayılı Kanun’un 1. maddesine göre ek ödeme verilmekte olanlara, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun’da kendileri için belirtilmiş olan şartları haiz oldukları müddetçe bunların ödenmesine devam olunacağı; beşinci fıkrasında, bu madde kapsamına girenlerin aylıkların bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı hükmü getirmiştir.
Aynı Kanun’un “Vazife Malüllüğü Aylığı” başlıklı Onyedinci Kısmının 56. maddesinin birinci fıkrasında; “Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, Yedek Subay okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malulü olmaları halinde, kendilerine, öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinde tespit edilen giriş derece ve kademe tutarlarının, daha önce Devlet Memuriyetinde bulunmuş olanlardan kazanılmış hak aylıkları veya emekli keseneğine esas aylıkları, sözü edilen giriş derece ve kademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıkları emeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının,% 70’i üzerinden aylık bağlanır.” hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen Kanun hükümleri uyarınca, ilgili kişinin vazife malulü sayılabilmesi için malullüğün, görevin yapıldığı sırada ve ifa edilen görevin tesiriyle meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; 24/02/2011 tarihinde askerlik hizmetine başlayan, acemi eğitimini tamamladıktan sonra 17/05/2011 tarihinde usta birliğine sevk edilerek, burada aşçı olarak göreve başlayan davacının, görev gereği 16/08/2011 tarihinde yapılan portör muayenesinde hepatit hastalığı yönünden sağlam olduğunun tespit edildiği, başka bir rahatsızlığı nedeniyle 19/10/2011 tarihinde yapılan muayene neticesinde davacıda hepatit B olduğunun tespit edildiği, İdare Mahkemesi tarafından yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen 30/04/2018 tarihli sağlık kurulu raporunda; hepatit prodromal döneminin 6 aya kadar uzayabileceği, hastalığın hangi tarihte alındığının kesin olarak bilinemeyeceği, hastalığın 3 bulaş yolu olduğu; bunların kan, cinsel temas ve anneden bebeğe olduğu, askerliğin oluşturduğu özel koşullar, ortak yaşam alanları, aynı odada kalma, yemekhane gibi yerlerde çalışma, toplu yemek yeme gibi durumlarda bulaşmasının beklenmeyeceği tespitlerine yer verildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda; davacının hastalığının, teknik ve özel bilgi gerektiren tıbbi bir inceleme çervevesinde değerlendirilmesinin gerekmesi; nitekim anılan değerlendirmeyi içeren 30/04/2018 tarihli sağlık kurulu raporunda; davacının içinde bulunduğu özel askerlik koşullarının anılan hastalığa yol açmayacağının tespit edilmesi karşısında, davacının, 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre vazife malülü olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmış olup, Mahkemece aksi yönde yapılan yoruma dayalı olarak dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin temyize konu .. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 25/04/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olduğundan, bozulmasını gerektirecek bir sebep de bulunmadığından davalının temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.