Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2021/2691 E.  ,  2021/4695 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/2691
Karar No : 2021/4695

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Türk Silahlı Kuvvetlerinde … olarak görev yapan davacının; disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine dair Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, 7103 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na eklenen geçici 9. madde uyarınca kaldırılarak yargılamanın yenilenmesi ve dava konusu işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 7103 sayılı Kanun yoluyla yeniden yargılama imkânı tanınması ve davacının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde … sayı ile kayıtlı derdest başvurusunun bulunması nedeniyle davacı tarafından 2577 sayılı Kanun’a 7103 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen geçici 9. madde uyarınca yapılan yeniden yargılama istemi kabul edilerek ve davanın reddi yolundaki Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esasına geçildiği;
Davacı hakkında verilen Askeri Yargıtay kararında; “Denizli İli, … İlçesi Askerlik Şubesindeki görevi sırasında, hava değişimi alan cezalı yükümlüleri maliyeden paralarını alıp şubeye geldiklerinde … Kırtasiye veya … Ticarete yönlendirdiği, yükümlülerin getirdiği bilgisayar kartuşu, kağıt gibi malzemelerin alınıp yükümlü gittikten sonra bu malzemelerin şubedeki askerler ile bu firmalara gönderilerek parasının hesaba aktarılması olayında “fiili birlikte işleyen” olarak kabul edildiği, petrol aktarılması olayıyla ilgili davacı hakkında; “…kalorifer saatlerine uymamak suretiyle elde edilen ve mal sorumlusu olması sebebiyle muhafazasında bulunan 3.100 litre mazotun, … Askerlik Şubesi Başkanlığının kalorifer hanesindeki tanktan … Petrol’e ait tanker ile çekilerek … Petrol’ün deposuna aktarılması eyleminde, bahse konu akaryakıtın kişilere verilmek suretiyle tahsis amacının dışında kullanıldığı, bu eylemin zimmet suçunu oluşturduğu” gerekçesiyle Askeri Ceza Mahkemesi kararının bozulduğu; bu karar üzerine Askeri Ceza Mahkemesindeki yargılama sonucunda davacının hapis cezasına mahkum olduğu, her ne kadar hapis cezası hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş ise de; işlenen suçun sabit bulunduğu anlaşıldığından; olay tarihinde yürürlükte bulunan TSK Personel Kanunu’nun 94. maddesi ve Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 60. maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Mahkemece davacı hakkında zimmet suçundan yargılama yapılmadığı halde davacının zimmet suçunu işlediği değerlendirilerek hukuka aykırı karar verildiği, Askeri Yargıtay’ın bozma ilamındaki ifadelerin karara esas alındığı, davacı hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın kesinleştiği, Mahkemece davacının işlemediği zimmet suçunu değerlendirerek karara esas almasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiği ve masumiyet karinesine de aykırı olduğu, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacının yargılamanın yenilenmesi isteminin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 53. maddesinde belirtilen sebeplere dayanmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden; davacının Denizli İli, … Askerlik Şubesi Başkanlığında … (…) olarak görev yaptığı dönemde Ocak-Kasım 2005 tarihleri arasında şube yükümlülerine bağış ve yardım adı altında ödeme yaptırılması, eksik hizmeti olan S. M.’ye verilen izin karşılığı ödeme yaptırılması, 3.100 litre mazotun … Petrol’e aktarılması olaylarıyla ilgili olarak iki ayrı iştirak halinde müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan hakkında Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından … tarihinde …-… E.K. sayılı iddianame ile kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ile eylemlerin tamamı zincirleme olarak kabul edilerek, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan 9 ay, 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; hapis cezasının, 5.600,00.-TL adli para cezasına çevrildiği, hükmün temyiz edilmesi üzerine Askeri Yargıtay … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile; maddi olayın yerel mahkemenin belirlediği şekilde sübut bulduğunu belirttiği; ancak, davacının … isimli kişinin vatandaşlıktan çıkarılan çocuğuna asker elbisesi giydirilerek şubede fotoğraflarının çektirilmesi olayına ve yükümlü S.M.’nin kalan askerlik yükümlülüğünü şubede tamamlamış gibi 200,00.-TL alınması olayına iştirak etmediğinin belirtildiği, buna karşılık Askeri Yargıtay … Dairesi kararında; yükümlülere malzeme aldırılması eylemiyle ilgili olarak davacının eyleminin “yardım eden” değil de “fiili birlikte işleyen” olarak belirlendiği, petrol aktarılması olayıyla ilgili olarak davacı hakkında; “kalorifer saatlerine uymamak suretiyle elde edilen ve mal sorumlusu olması sebebiyle muhafazasında bulunan 3.100 litre mazotun, … Askerlik Şubesi Başkanlığının kalorifer hanesindeki tanktan … Petrol’e ait tanker ile çekilerek … Petrol’ün deposuna aktarılması eyleminde, bahse konu akaryakıtın kişilere verilmek suretiyle tahsis amacının dışında kullanıldığı dikkate alındığında, bu eylemin zimmet suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmadığından, diğer eylemlerle birlikte müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanma suçunu oluşturacağına ilişkin kabulde isabet görülmemiştir…” şeklinde davacının eyleminin zimmet suçu olarak kabul edildiği ve hükmün bozulmasına karar verildiği, Askeri Ceza Mahkemesince bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda 09/11/2010 tarihinde davacıyla ilgili olarak zincirleme memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan 1 yıl, 3 ay, 18 gün hapis cezası verildiği ve mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakıldığı, bu kararın 03/12/2010 tarihinde itiraz edilmeden kesinleştiği, 02.02.2011 tarihinde davacının sicil amirlerince ayırma (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumu Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61. maddesine göre Kara Kuvvetleri Komutanlığında oluşturulan komisyonda incelendiği, komisyonun … tarih ve … sayılı kararıyla 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 60. maddesinin (a), (b) ve (e) bentleri uyarınca disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle davacının silahlı kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı yönünde karar verildiği, Milli Savunma Bakanı’nın 20.04.2011 tarihli kararıyla davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmasının uygun bulunduğu ve 14/05/2011 tarihinde ilişiğinin kesildiği, bu işleme karşı açılan davada, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davanın reddine karar verildiği, bu karara karşı yapılan karar düzeltme isteminin de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, davacının kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin tarafsız ve bağımsız olmadığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvurusunun 2577 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla derdest olduğu, davacı tarafından, disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesine ilişkin anılan işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, 7103 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’na eklenen geçici 9. madde uyarınca kaldırılarak yargılamanın yenilenmesi ve dava konusu işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
27/03/2018 tarihli ve 30373 (2.mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7103 sayılı Vergi Kanunları ile Birlikte Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 23. maddesi ile 2577 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 9. maddede; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin tarafsız ve bağımsız olmadığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvuru derdest olanlar, bu tarihten itibaren üç ay içinde Ankara İdare mahkemelerinden yargılamanın yenilenmesini isteyebilirler. Bu süre içinde istemde bulunmayanlar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince münhasıran iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen kabul edilemezlik kararının kendilerine tebliğinden itibaren üç ay içinde de istemde bulunabilirler. Süresinde istemde bulunulması halinde yargılama yeniden yapılarak karar verilir.
” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 94. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma usullerini düzenleyen 60. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması”, (b) bendinde; “Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi”, “Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması”, (e) bendinde; “Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak ahlak dışı hareketlerde bulunması” nedenleri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında emeklilik işleminin uygulanacağı belirtilmektedir.
Anılan Yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması” usulünü düzenleyen 61. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise; “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Sicil üstleri,…. sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60’ıncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller,……komisyona sevk edilir. …. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır.” hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Davacının; Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Mahkemesinin … tarihli ve E: …, K: … sayılı kararıyla zincirleme memuriyet görevini kötüye kullanma suçunu işlediğinden 9 ay, 10 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı; ancak, anılan kararın Askeri Yargıtayın … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararıyla bozulduğu, Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Mahkemesinin … tarihli ve E: …, K: … sayılı bozmaya uyma kararıyla, davacının memuriyet görevini kötüye kullanma suçunu işlediğinden bahisle 1 yıl, 3 ay, 18 gün hapis cezasıyla cezalandırıldığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın itiraz edilmeksizin 03/12/2010 tarihi itibariyle kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan hukuki süreç ve yargı kararları bir bütün halinde değerlendirildiğinde; davacının ceza yargısına konu olan eylemleri nedeniyle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve bu kararın davacı hakkında hukuken geçerli tek ve nihai karar olduğu göz önünde bulundurulduğunda; temyize konu İdare Mahkemesi kararında, davacı hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar değerlendirilmeksizin; bahsi geçen Askeri Yargıtay kararındaki suç nitelemeleri dikkate alınarak ve davacının zimmet suçuna uyan fiillerinin sabit olduğu gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 29/09/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.