Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2022/1068 E.  ,  2023/22 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/1068
Karar No : 2023/22

DAVACILAR : 1- … Sendikası
2- …
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih, E-… sayı ve “Göreve gelmeme/iş bırakma eylemleri” konulu yazısının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :Dava konusu işlem; anayasaya, uluslararası anlaşmalara, yürürlükteki mevzuata ve hukukun genel ilkelerine aykırı olduğundan aile sağlığı çalışanı ve aile hekimi olarak görev yapan davacı Sendika üyelerinin mağduriyetine sebebiyet verdiği, tüm sendikal kararlara ve bu kararlara katılacak kişilere açık bir müdahale olduğu, dava konusu işlemin mevcut hukuki düzenlemeler ve yerleşik yargı kararları ile çatışan, keyfi, subjektif değerlendirmeler içerdiği; bu haliyle hukuki bir değer ve geçerlilik tanınmasının olanaklı olmadığı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesine aykırı olduğu, sendikal nitelikli faaliyetlere katılmanın Uluslararası Sözleşme hükmü uyarınca mazeret olarak kabul edilmesi gerektiği, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nda dava konusu işlem doğrultusunda bir disiplin cezasının yer almadığı, sendika hakkına yapılan müdahalenin meşru olabilmesi için Anayasanın 51. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen sebeplerin olması ve kanunla yapılmasının gerektiği, sendika yönetim kurulunun aile hekimliği çalışanlarının özlük, mali ve izin hakları, iş güvencesi ve yaşam hakkının korunmasına yönelik sağlıkta şiddete dikkat çekmek için acil tüm klinikler açık olacak şekilde kısa süreli iş bırakma kararı aldıkları ve alabilme yetkilerinin olduğu, öte yandan eylem günü tüm hastanelerin acil servislerinde acil sağlık hizmetlerinin, yatan hasta servis hizmetlerinin, yoğun bakımların, ameliyathanelerin hizmet sunumuna devam ettiği, sağlık hakkının vatandaşlara sunumuna engel olacak nitelikte olmadığı, davalı idarenin emsal kararlarda sunduğu ve aleyhe kararların sürekli hale gelen eylemleri kapsadığı, davacı Sendika eylemlerinin kısa süreli olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARENİN SAVUNMASI : Sağlık hizmetinden yararlanma hakkının temel haklardan olduğu, devletin bu hakkı güvence altına almak ve yaşama geçirmek amacıyla pozitif ödev yükümlülüğünün bulunduğu, bu anlamda her türlü önlemi alabileceği, bireylerin diğer haklarını kullanabilmeleri için önce sağlıklı olmaları gerektiği, sınırlanabilir bir hak olan sendikal haklar mutlak olmadığından anayasal ölçülülük ilkesi doğrultusunda sınırlanabileceği, aile sağlığı çalışanları ve aile hekimlerinin sendikal eylem adı altında belirli günlerde yaptıkları eylemlerle sağlık hizmetinden yararlanma hakkını engelledikleri, sağlık çalışanlarının iş bırakma eylemlerinin sendikal faaliyet olarak nitelendirilemeyeceği, 657 sayılı Kanun’un 26. maddesinde devlet memurlarının kamu hizmetini aksatacak şekilde toplu olarak görevlerine gelmemelerine veya görevlerine gelip de Devlet hizmetlerinin ve işlerinin yavaşlatılması veya aksatılması sonucunu doğuracak eylem ve hareketlerde bulunmalarının yasaklandığı, aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının sendikal eylem adı altında 16/08/2021, 27/08/2021 ve 15/12/2021 tarihlerinde birer günlük iş bırakma eyleminde bulundukları, bu dönemlerde bazı aile sağlığı merkezlerinin tamamen kapalı, bazılarının açık olduğu halde yalnızca acil hastalara müdahale ve aşı uygulaması hizmetinde bulunduklarının tespit edildiği, ayrıca yataklı tedavi kurumlarında da bazı meslek odaları ve sendikaların aldığı kararlar uyarınca her ay düzenli olarak eylem yapıldığı, eylem günlerinde acil servisler dışında sağlık hizmeti sunumunun durdurulmasının mutad hale geldiği, bu haliyle tesis edilen işlemin usul ve yasaya uygun olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ :…
DÜŞÜNCESİ :2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinin 3. fıkrasında, dilekçelerin fıkrada yazılı yönlerden sırasıyla inceleneceği, söz konusu fıkranın (d) bendinde, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlemin olup olmadığı hususunun ilk inceleme sırasında araştırılacağı; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise ortada idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olmaması halinde davanın reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.
Bir idari işlemin iptal davasına konu edilebilmesi için kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olması gerekmektedir. Kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem; hukuk düzeninde sonuç doğuran, başka bir makamın onayına ihtiyaç göstermeyen ve ilgilinin hukukunda değişiklikler meydana getiren işlemdir.
Hazırlık işlemleri ise; idarelerin, kesin ve icrai işlemleri tesis etmeden önce yaptıkları ön çalışmalar olup, bireyler üzerinde herhangi bir hukuksal etki yaratmayan, hazırlayıcı işlem niteliğini taşıyan ve tek başına dava konusu edilemeyecek işlemlerdir.
Ülke genelinde göreve gelmeme/iş bırakma eylemlerine katılan sağlık personeli hakkında nasıl bir işlem tesis edileceği hususuna ilişkin bildirimler üzerine konunun değerlendirilmesi amacıyla düzenlenen ve sağlık çalışanlarının sağlık kamu hizmetini terk ederek veya başka suretle hukuka aykırı şekilde aksatması sonucunu doğuran her türlü davranışının disiplin mevzuatı hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin dava konusu işlem; idarece tesis edilecek nihai işlem/işlemler için bir ön çalışma niteliği taşıyan hazırlık işlemi olup, tek başına dava konusu edilemeyeceği gibi, bu işlemin hukuka aykırı olduğu iddiası da hazırlık işlemi sonucunda tesis edilecek esas işleme karşı açılacak davada ileri sürülebilecektir.
Bu bakımdan, kesin ve yürütülebilir nitelikte olmayan dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan davanın esasının incelenmesi mümkün bulunmadığı düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ :Dava; Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih, E-… sayı ve “Göreve gelmeme/iş bırakma eylemleri” konulu yazısının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Muhtelif valilikler tarafından, ülke genelinde göreve gelmeme/iş bırakma eylemlerine katılan sağlık personeli hakkında nasıl bir işlem tesis edileceği hususuna ilişkin bildirimler üzerine konunun değerlendirilmesi amacıyla düzenlenen dava konusu yazıda özetle; Devletin sağlık hakkını vatadaşlarına kesintisiz, sürdürülebilir ve etkin olarak sunulmasını sağlamakla yükümlü olduğu, sağlık hakkına erişimin sağlanmasından bir an bile vazgeçilemeyeceği vurgulandıktan sonra, 657 sayılı Kanun’da, görevin terki halinde uygulanacak disiplin cezalarından söz edildiği, son zamanlarda etkili olan ekonomik sıkıntıların sağlık çalışanlarına da etkilediği, başta doktorlar olmak üzere sağlık çalışanları üzerinde gittikçe artan bir iş yükünün olduğu, sağlık çalışanlarının hak talep etmelerinin yüklendikleri sorumluluk ve riskler karşısındaki beklentilerini duyurmalarının kabul edilebilir bir durum olduğu, yapılan eylemlerin kamuyu harekete geçirerek görünürlüğü elde etmeyi amaçladığı, başta Bakanlıkları olmak üzere Devlet kuruluşlarının bu hususta yoğun bir çalışma yürüttükleri, bu bakımdan görünürlük ihtiyacının ortadan kalktığı, haklı taleplerin makul ölçüde karşılanacağının bilinmesi gerektiği, bu bakımdan yapılan eylemlerin vatandaşın temel hakkı olan sağlık hizmetini aksatmaya sebep olmasının maruz görülemeyeceği, bu nedenle, küresel salgın döneminde sağlık kamu hizmetini, görevini terk ederek veya başka bir suretle hukuka aykırı bir şekilde aksatması sonucunu doğuran her türlü davranışın disiplin mevzuatı hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 56. maddesinde; herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği hükme bağlanmıştır.
Anayasa’nın “Sendika kurma hakkı” başlıklı 51. maddesinde de, “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir… Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir…” hükmüne yer verilmiş, 90. maddesinin son fıkrasında; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 07/05/2004 – 5170 S.K./7.mad) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü yer almıştır.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun ”Amaç’’ başlıklı 1. maddesinde; bu Kanun’un amacının, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve meslekî hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için oluşturdukları sendika ve konfederasyonların kuruluşu, organları, yetkileri ve faaliyetleri ile sendika ve konfederasyonlarda görev alacak kamu görevlilerinin hak ve sorumluluklarını belirlemek ve toplu sözleşme yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu hüküm altına alınmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) “Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” başlıklı 11. maddesinde, “1) Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir. 2) Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir.” hükmü bulunmaktadır.
Sınırlanabilir bir hak olan sendika hakkı, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabi olup, Anayasa’nın 51. maddesinin ikinci ve izleyen fıkralarında sendika hakkına yönelik sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple sendika hakkına getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 51. maddesi kapsamında yapılması gerekmektedir.
Örgütlenme özgürlüğü, bireylerin kendi menfaatlerini korumak için kendilerini temsil eden kolektif bir oluşum meydana getirerek bir araya gelme özgürlüğünü ifade etmektedir.
Demokrasilerde, vatandaşların bir araya gelerek ortak amaçları izleyebileceği örgütlerin varlığı, sağlıklı bir toplumun önemli bir bileşenidir. Demokrasilerde bu tür “örgüt”ler, devlet tarafından saygı gösterilmesi ve korunması gereken temel haklara sahiptir. İstihdam alanında kendi üyelerinin menfaatlerinin korunmasını amaçlayan örgütler olan sendikalar, bireylerin kendi menfaatlerini korumak için kolektif oluşumlar meydana getirerek bir araya gelebilme özgürlüğü olan örgütlenme özgürlüğünün önemli bir parçasıdır.
Örgütlenme özgürlüğü, bireylere topluluk hâlinde siyasal, kültürel, sosyal ve ekonomik amaçlarını gerçekleştirme imkânı sağlar. Sendika hakkı da çalışanların, bireysel ve ortak çıkarlarını korumak amacıyla bir araya gelerek örgütlenebilme serbestisini gerektirmekte ve bu niteliğiyle bağımsız bir hak değil, örgütlenme özgürlüğünün bir şekli veya özel bir yönü olarak görülmektedir.
Uyuşmazlığa ışık tutabilecek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin bazı kararları aşağıda özetlenmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce (AİHM); Karaçay/Türkiye davasında (27 Mart 2007 tarihli, Başvuru No:6615/03), Bayındırlık ve İskan Bakanlığında elektrik mühendisi olan davacının, üyesi bulunduğu sendika tarafından memur maaşlarına yapılan düşük zammı protesto etmek ve kamuoyu oluşturmak maksadıyla 05/09/2002 tarihinde İstanbul’da yapılan eyleme katıldığından bahisle uyarma cezasıyla cezalandırılmasının ve verilen uyarma cezasının “demokratik toplumda gerekli olmadığı” ve bu ceza nedeniyle AİHS’nin 11. maddesinin ihlal edildiği yönündeki kararı ile yine Anayasa Mahkemesi’nin 10/06/2015 tarihli, Başvuru No:2014/7668 sayılı kararıyla ; Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde öğretmen olarak görev yapan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan, İlköğretim ve Eğitim Kanunu tasarısının TBMM Genel Kurul’una sevkedilmesi nedeniyle ülke genelinde iki gün süreli iş bırakma kararı uyarınca göreve gitmemesi nedeniyle kınama cezası ile tecziyesinin “demokratik toplumda gerekli olmadığına” ve Anayasa’nın 51. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 08/09/2015 tarihli, Başvuru No:2013/77197 sayılı kararı da, bir günlük iş bırakma eylemi şeklinde gerçekleştirilen sendikal faaliyetin amacının, oluşturacak toplumsal bir rahatsızlık ile idare nezdinde farkındalık yaratmak olduğu, dolayısıyla toplumsal işleyişi önemli ölçüde bozmadığı takdirde bir takım rahatsızlıklara katlanmak gerektiği, iş bırakma eylemi başladıktan sonra ortaya çıkan aksaklıkların giderildiği somut olayda, başvuruculara verilen kınama cezalarının demokratik toplum düzeninde gerekli olmadığından Anayasa’nın 51. maddesinde güvence altına alınan sendika hakkının ihlal edildiği hakkındadır.
Anılan ulusal ve uluslararası mevzuat ile AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca; kamu görevlilerinin ortak, ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla kurulan sendikaların bu amaç doğrultusunda sendikal eylem kararı alabilecekleri kabul edilmiştir.
Yukarıda yer verilen tüm açıklamalar değerlendirildiğinde; Devletin vatadaşlarına kesintisiz, sürdürülebilir ve etkin olarak sunulmasını sağlamakla yükümlü olduğu sağlık hizmetinde görev yapan personele yönelik sendika hakkı kapsamında birtakım kısıtlamalar getirilmesi mümkün olmakla birlikte; olayda; sağlık hizmetinde görevli personelin bağlı bulunduğu sendikaların önceden ilan edilmek suretiyle aldıkları eylem kararı üzerine, idarenin, yaşanabilecek mağduriyetlerin ve aksamaların önlenmesi ve telafisi konusunda önlem alabileceği, küresel salgının ülkemizde kontrol altına alındığı ve bu konuda bir çok kısıtlamaya son verildiği de göz önüne alındığında, dava konusu yazıyla, sendikaya üye kişileri, çıkarlarını savunmak amacıyla yapacakları meşru eylem günlerine katılmayı engelleyecek şekilde disiplin cezası yaptırımı uygulanması yönündeki dava konusu yazıyla, Anayasa’nın 51. maddesinin ihlal edildiği ve öngörülen yaptırımın demokratik bir toplumda gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırı bulunan dava konusu Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih, E-… sayı ve “Göreve gelmeme/iş bırakma eylemleri” konulu yazısının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Muhtelif valilikler tarafından, ülke genelinde göreve gelmeme/iş bırakma eylemlerine katılan sağlık personeli hakkında nasıl bir işlem tesis edileceği hususuna ilişkin bildirimler üzerine konunun değerlendirilmesi amacıyla düzenlenen ve sağlık çalışanlarının, küresel salgın döneminde sağlık kamu hizmetini; görevini terk ederek veya başka suretle hukuka aykırı şekilde aksatması sonucunu doğuran her türlü davranışının, disiplin mevzuatı hükümleri çerçevesinde değerlendirileceğine ilişkin Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve E-… sayılı işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Sendika kurma hakkı” 51. maddesinde; “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir… Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir..” hükmüne yer verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 11.maddesinde; “Herkesin asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahip olduğu, bu hakların kullanılmasının, demokratik toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlandırılabileceği, bu maddenin, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel olmadığı kuralına yer verilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Sağlık Hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56. maddesinde; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir… Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler… Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir…” hükmüne yer verilmiştir.
657 saylı Devlet Memurları Kanunu’nun 22. maddesinde “Devlet memurları, Anayasada ve özel kanununda belirtilen hükümler uyarınca sendikalar ve üst kuruluşlar kurabilir ve bunlara üye olabilirler.” hükmüne, 26. maddesinde; “Devlet memurlarının kamu hizmetlerini aksatacak şekilde memurluktan kasıtlı olarak birlikte çekilmeleri veya görevlerine gelmemeleri veya görevlerine gelip de Devlet hizmetlerinin ve işlerinin yavaşlatılması veya aksatılması sonucunu doğuracak eylem ve hareketlerde bulunmaları yasaktır.” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un 125. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (b) alt bendinde; “Özürsüz veya izinsiz olarak göreve geç gelmek, erken ayrılmak, görev mahallini terk etmek” uyarma cezasını gerektiren fiil ve haller, (C) bendinin (b) alt bendinde; “Özürsüz olarak bir veya iki gün göreve gelmemek” aylıktan kesme cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa’nın 56. maddesinde düzenlenen sağlık hakkı, kişilerin sağlığa zararlı sosyal ya da geleneksel uygulamalara zorlanmalarını engelleme, sağlık hizmetlerine eşit erişimi engelleyici, ayrımcı fiillerle mücadele etme, tıbbi personelin gerekli eğitim, tecrübe ve etik davranışlara sahip olmasını sağlama ya da kişilerin sağlık hizmeti sunucularına erişimini engelleyici ve kısıtlayıcı sonuçlar ortaya çıkaran engelleri kaldırma, sağlık hizmeti alıcılarına etkin, verimli ve hızlı bir şekilde bu hizmetin sunumunda Devlete birtakım yükümlülükler yüklemektedir.
Bu durumda anayasal güvence altında bulunan sağlık hakkının korunması, iyileştirilmesi ve halka etkin bir şekilde sunulmasını düzenleme ve sınırlandırma konusunda Devlete yetkiler tanınması gerekmektedir.
Nitekim Devletin bu kapsamda sunacağı sağlık hizmetinin, özellikle de küresel salgın döneminde aksatılmaması amacıyla düzenleme getiren dava konusu işlem aynı zamanda yasal bir yükümlülük olup, her ne kadar davacılar tarafından bu göreve icabet etmemenin yaptırımı olarak öngörülen disiplin cezalarının, sendikal faaliyeti engellediği ileri sürülmekte ise de, esasında dava konusu uyuşmazlık bağlamında küresel salgın döneminde işe gitmeme yönündeki sendika kararlarının, davalı idarenin savunmalarında belirttiği üzere sağlık hizmetinin sunumunu aksatır hale geldiği, işe gitmeme eyleminin amacını aşarak, bu yönüyle bir başka anayasal hak olan sağlık hakkını engellediği anlaşılmakta olup, bu haliyle işe gitmeme eylemlerinin haklı bir mazerete dayandığından söz edilmesi ve sağlık hakkının engellenmesi sonucunu doğuracak işe gitmeme faaliyetlerinin sendikal faaliyeti engellediği sonucuna varılması mümkün değildir.
Bir anayasal hakkın kısıtlanmasında yasal dayanağın bulunması şart olduğu gibi, ayrıca bu sınırlandırmanın meşru bir amacı olması ve demokratik toplumda gerekli ve orantılı/ölçülü olması gerekmektedir.
Anayasa’nın 51. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzenlenen 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 1. maddesinde, “Bu Kanunun amacı, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için oluşturdukları sendika ve konfederasyonların kuruluşu, organları, yetkileri ve faaliyetleri ile sendika ve konfederasyonlarda görev alacak kamu görevlilerinin hak ve sorumluluklarını belirlemek ve toplu sözleşme yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” hükmü yer almış, 3/f maddesinde, sendikanın, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kuruluşları ifade edeceği belirtilmiştir. Bu Kanun hükmüyle sendikal faaliyet, tahdidi olarak sayıldığı üzere, kamu görevlilerinin ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek amaçlarıyla sınırlı olarak gerçekleştirilebilecektir.
Ölçülülük ilkesi, bir özgürlük ya da hakkı sınırlandırmada başvurulan aracın, sınırlandırmayla ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması, sınırlandırma aracının amaç için gerekli olması, amaçla araç arasında ölçülü bir oran bulunması alt görünümlerini içeren ilke olarak tanımlanmaktadır.
Ölçülülük ilkesinin esas uygulama alanı temel hak ve özgürlükler olmakla birlikte, bu ilke, kapsamı itibarıyla sadece yasamanın uyması gereken bir ilke değildir. İdarenin yetkilerini kullanırken durumun gereklerine uygun davranıp davranmadığını denetlemek için bu ilkeye başvurulabildiği gibi bir kamu hizmetini sunma konusunda üzerine sorumluluk yüklenen kamu görevlilerinin de haklarını kullanırken bu ilkeye uygun davranması gerekmektedir.
Bu açıklamalardan hareketle, anayasal bir hak olan sendikal faaliyet hakkı kullanılırken yine Anayasa ile güvence altına alınan sağlık hakkına ulaşmak isteyen vatandaşların, bu haklarının ölçüsüz bir şekilde engellenmesine mani olma konusunda, kamu hizmetinin asli yükümlüsü olan idarenin yetki ve sorumluluğunun olduğu açıktır. İdare bu yetkisini kullanırken yine ölçülülük ilkesine uygun hareket edecektir.
Vatandaşların sağlık hakkına ulaşmalarını sağlamak ve bu çerçevede tedbirler almak demokratik toplumun gereklerindendir. Davacı sendika tarafından, 4688 sayılı Kanun’la belirlenen kamu görevlilerinin ortak, ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla sendikal eylem kararı alınabileceği kabul edilmekle birlikte, bu hakkın kullanımının düzenli bir şekilde alınan kararlarla özellikle de küresel salgın döneminde tekrarlanmasının, vatandaşların sağlık sunucularından etkin bir şekilde yararlanmasını ve sağlık hizmetinin etkin, verimli ve hızlı bir şekilde sunumunu ölçüsüz bir şekilde engellediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, sağlık hizmetinin sunulmasında asli yükümlü olan idarenin, vatandaşların sağlık hakkını korumak amacıyla tesis ettiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen … TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 19/01/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X)KARŞI OY :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları, “İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar” olarak tanımlanmış; 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin, idarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
İdari işlemlerin idari davaya konu olabilmeleri için, kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte bulunması gerekmektedir. Buradaki kesinlik kavramı işlemin uygulanmaya hazır, tamam, yani nihai bir işlem niteliğinde olduğunu, bir başka makamın onayına tabi olmadan doğrudan uygulanabilirliğini göstermektedir. Yürütülmesinin zorunlu olması yani icrailik vasfı ise, kamu gücünün üçüncü kişiler üzerinde, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini göstermesi olarak ifade edilmektedir.
Bir idari işlemde, idari davaya konu olması bakımından aranılan bu özellikleri taşımayan hazırlık niteliğindeki çalışmaların, idarenin içyapısı ve işleyişiyle ilgili işlemlerin, tavsiye, mütalaa, teklif, düşünce gibi bilgi verici veya hazırlığa esas işlemlerin ve üçüncü kişilerin henüz hukukunu etkilemeyen, yani menfaatlerini ihlal etmeyen işlemlerin dava konusu olamayacağı açıktır.
Bu bağlamda, davaya konu yazının kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemlerden olmadığı sonucuna varıldığından, davanın 2577 sayılı Yasanın anılan 14/3-d ve 15/1-b maddeleri uyarınca incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.