Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2015/4083 E.  ,  2021/5223 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/4083
Karar No:2021/5223

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Enerji Yönetimi Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Gaz Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş. (…) tarafından 11/08/2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Doğalgaz Sayaçları Sökme-Takma, Kalibrasyon ve Tamirat” ihalesine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; üç kısım hâlinde ve kısmî teklife açık olarak 11/08/2014 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan ihalede, davacı hakkında yapılan değerlendirmede, davacı tarafından Kocaeli Büyükşehir Belediyesi, Bolu Belediyesi ve … Gaz ve Enerji Teknolojileri Araştırma Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (… Gaz A.Ş.) tarafından düzenlenmiş toplam üç adet iş bitirme belgesi sunulduğu, davacı şirketin 1. kısma ait teklifinin değerlendirilmesi sonucunda sunulan iş bitirme belgelerinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, davacı şirket tarafından 3 farklı iddia ileri sürülerek yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;
Davacı tarafından özetle, “(1) İdarece tekliflerinin, sundukları iş deneyim belgelerinin yeterli olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, oysaki iş deneyim belgesinin İdari Şartname hükümlerine uygun olduğu, (2) Teklif ekinde “Alt Yüklenici Beyanı” başlıklı belgeyi sundukları, idarece tekliflerinin İdari Şartname’de yer alan düzenleme uyarınca ihale konusu işin sadece 1. kısmı (sökme-takma) için alt yüklenici kullanılacağı, bu nedenle tekliflerinin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu, (3) İdari Şartname’de tüm iş kısımları için “İhale tarihi itibariyle geçerli, ISO 9011-2008 Kalite Yönetim Sistem Belgesi” aranacağı halbuki ihale üzerinde bırakılan isteklinin bu belgeyi ve belgede aranan nitelikleri haiz olmadığı” iddialarına yer verildiği;
Davacının 1. iddiasının incelenmesinden, Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğü, Bolu Belediyesi ve … A.Ş. tarafından davacıya verilen ve davacı tarafından ihaleye sunulan 3 adet iş bitirme belgelerinde işin adı, tanımı, türü ve miktarı kısımları incelendiğinde, davacı şirketin sunduğu iş bitirme belgelerinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve İdari Şartname’nin aradığı nitelikleri haiz olduğunun anlaşıldığı, Bolu Belediyesi tarafından verilen belgenin salt “işin 2886 sayılı Kanun kapsamında yapıldığı” gerekçesiyle kabul edilmemesinin mümkün olmadığı görüldüğünden, bu iddia yönünden işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacının 2. iddiasının incelenmesinden, davacı tarafından teklif ekinde 11/08/2014 tarihli “Alt Yüklenici Kullanım Beyanı”nın sunulduğu, beyanda sayaç sökme-takma işleri için ve kalibrasyon ve/veya tamir işleri için hizmet verecek firma listesine yer verildiği, dolayısıyla söz konusu işlerin ihalenin 1. kısmına ilişkin olduğu ve bu kısmın da alt yükleniciye kapalı olduğunun anlaşılması karşısında, bu kısım yönünden işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının 3. iddiasının incelenmesinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ISO 9011:2008 Yönetim Sistem Belgesi yerine ISO 9001:2008 Kalite Sistem Belgesi sunduğunun tartışmasız olduğu, dolayısıyla, söz konusu belge kapsamı ile ilgili olarak davacı şirketin iddialarının esastan incelenmesi gerektiği, kaldı ki iddiaların yerinde görülmesi hâlinde ihalenin iptal edilme ya da ikinci en avantajlı teklif sahibi davacı şirket üzerinde bırakılma ihtimali bulunduğu tartışmasız olduğundan, şirketin zarara uğrama ihtimali bulunmadığı belirtilerek başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1. ve 3. iddiaları yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline, 2. iddia yönünden ise Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu, davacının sunmuş olduğu Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğü tarafından “Merkezi Yazılımla Uzaktan Endeks Okuma- Tahakkuk- Faturalama ve Sayaç Performans İzleme Sistemi Alımı …” işine ilişkin iş bitirme belgesinin benzer iş tanımına uygun olduğu iddia edilmişse de iş deneyim belgesinin incelenmesi sonucu gerçekleştirilen işlerin içerisinde sayaç kalibrasyonu ve sökme- bağlama işlerinin bir arada yapıldığına ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı ve bu nedenle anılan iş deneyim belgesinin ihalenin birinci kısmı için belirlenen benzer iş koşulunu sağlamadığı, yine davacı tarafından sunulan Bolu Belediyesi tarafından “Abonelere Elektronik Kartlı Su Sayaçlarının İmalatı, Kalibrasyonu, Sahada Sökme Takma ve Montajı, Servisi, İzlenmesi, Saha Kontrolü ve Tüketim Verilerinin EPIC SCADA ABONE YÖNETİMİ Yazılımında Toplanması, Analizi Ev Raporlanması İşi-28.000 Adet” işine ilişkin iş bitirme belgesinin benzer iş tanımına uygun olmakla birlikte, iş deneyim belgesine konu işin tamamlanmamış bir işe ilişkin olduğu, sözleşmede toplam bedelin ve sözleşme karşılığı yapılacak işe ilişkin birim fiyatın bulunmadığı, iş deneyim belgesinde yer alan sözleşme bedeli ve belge tutarının ise yüklenicinin beyanına göre yazıldığı, ancak bu tutarların ihale konusu işin karşılığı olarak belirlenen tutarlar olmadığı, bu nedenle söz konusu belgenin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde iş deneyim belgesi olarak dikkate alınmasının mümkün bulunmadığı, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiğinden üçüncü iddiasının esasının incelenmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, sunulan iş deneyim belgelerinin mevzuata ve benzer iş tanımına uygun olduğu, dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
… tarafından açık ihale usulü ile “G4 Sayaçların GPRS Tabanlı Sökme-Takma, Kalibrasyonu ve Tamiri”, “G4-G25 Arası Kapasiteli Diyaframlı Sayaçların Kalibrasyonu ve Tamiri” ve “G40-G1600 Arası Kapasiteli (Rotary/Türbin) Sayaçların Kalibrasyonu ve Tamiri” olmak üzere 3 kısım olarak 2014/61856 ihale kayıt numaralı “Doğalgaz Sayaçları Sökme-Takma Kalibrasyon ve Tamirat ” ihalesi 11/08/2014 tarihinde gerçekleştirilmiştir.
Dört isteklinin teklif verdiği ihalede, dava dışı iki isteklinin teklifleri “teklif zarflarında ihaleye teklif vermek için gerekli belgelerin bulunmadığı ve teşekkür mektubu sunulduğu” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış; ihalenin tüm kısımlarına teklif vermiş olan davacının teklifi ise “sunulan iş bitirme belgelerinin kamu ihale mevzuatı uyarınca uygun olmadığı ve İdari Şartname’nin 4.7.5 maddesinde yalnızca “sayaç sökme-takma” işlerinin alt yükleniciye açık, kalibrasyon ve/veya tamir işlerinin alt yükleniciye kapalı olmasına rağmen isteklinin teklifinde kalibrasyon ve/veya tamir işlerinin de alt yükleniciye yaptırılacağını beyan etmesi, 2 ve 3’üncü kısımlara ait teklifinin ise İdari Şartname’nin ilgili maddesinde belirtildiği üzere kalibrasyon ve/veya tamir işlerinin alt yükleniciye kapalı olmasına rağmen isteklinin teklifinde kalibrasyon ve/veya tamir işlerinin de alt yükleniciye yaptırılacağını beyan etmesi” gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakılmış, ihalede … Gaz A.Ş.’nin teklifi ise en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir.
Davacı tarafından 20/10/2014 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu Kurul kararıyla reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “ihaleye katılımda yeterli kuralları” başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir;
(…)
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
(…)
2- İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihaleye konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
(…)
(d) Sen beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler. (…) kuralı yer almıştır.
Uyuşmazlığa konu ihalenin ilan edildiği tarihte yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,
c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.” kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının, “Doğalgaz Sayaçları Sökme-Takma, Kalibrasyon ve Tamirat”, işin miktar ve türünün, 2.1.(b) maddesinde “460.000 Adet G4 Sayaç için GPRS Tabanlı Sökme-Takma, Kalibrasyon ve Tamir Hizmeti, Muhtelif kapasitede 81.600 Adet Diyaframlı Sayaç ve Muhtelif Kapasitede 520 adet Rotary / Türbinmetre Sayaç İçin Kalibrasyon ve Tamir Hizmeti” şeklinde belirlendiği, işin yapılacağı yerle ilgili olarak 2. 1. (c) maddesinde, “Yüklenici, İstanbul’un muhtelif yerlerinden söktüğü veya daha önce İGDAŞ tarafından sökülen sayaçları kalibrasyon laboratuvarlarında uygulanan kalibrasyon ve tamir işlemleri sonrasında yine yerlerine takacak, sökülmüş olarak teslim alınan sayaçları da gerekli işlemler sonrası yine İGDAŞ’a teslim edecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Şartnamenin 7.5.1. maddesinde, isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; teklif edilen bedelin % 25’inden az olmamak üzere iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları istenilmiş; aynı Şartnamenin 7.6. maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işler ile ilgili olarak;
“a) Birinci kısım iş için; su ve/veya elektrik ve/veya gaz sayaçlarının kalibrasyonu ve sökme-bağlama işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.
b) İkinci ve üçüncü kısım için; su ve/veya elektrik ve/veya gaz sayaçlarının kalibrasyonu veya su ve/veya elektrik ve/veya gaz sayaçlarının kalibrasyonu ve sökme-bağlama işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 1. ve 3. iddiaları yönünden iptaline ilişkin kısmı davalı idare tarafından temyiz edildiğinden, inceleme bu kısımla sınırlı olarak yapılmıştır.
1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin 3. iddia yönünden iptaline ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2. Mahkeme kararının, dava konusu işlemin 1. iddia yönünden iptaline ilişkin kısmına gelince;
Davacının 1. iddiası çerçevesinde uyuşmazlığın; davacının ihalenin birinci kısmı bakımından sunmuş olduğu iş deneyim belgelerinin mevzuata uygun olup olmadığı ve iş deneyimini tevsike elverişli olup olmadığından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihalenin ilan edildiği tarihte yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinin 1. fıkrasında, iş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde, teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak isteklilerin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları gerektiği kurala bağlanmıştır.
Dava konusu ihalenin birinci kısmının “G4 Sayaçların GPRS Tabanlı Sökme-Takma, Kalibrasyonu ve Tamiri” işi olduğu, anılan kısım için benzer işin “su ve/veya elektrik ve/veya gaz sayaçlarının kalibrasyonu ve sökme-bağlama işleri” olarak belirlendiği; davacı tarafından anılan kısım için Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğü tarafından “Merkezi Yazılımla Uzaktan Endeks Okuma-Tahakkuk-Faturalama ve Sayaç Performans İzleme Sistemi Alımı …” işine ilişkin 15/07/2013 tarihli iş bitirme belgesinin ve Bolu Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen “Abonelere elektronik kartlı su sayaçlarının imalatı, kalibrasyonu, sahada sökme takma ve montajı, servisi, izlenmesi, saha kontrolü ve tüketim verilerinin … yazılımında toplanması, analizi ev raporlanması işi-28.000 adet” işine ilişkin … tarih ve … sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından sunulan Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğü tarafından “Merkezi Yazılımla Uzaktan Endeks Okuma-Tahakkuk-Faturalama ve Sayaç Performans İzleme Sistemi Alımı …” işine ilişkin iş bitirme belgesine konu işlerin içerisinde sayaç kalibrasyonu ve sökme-bağlama işlerinin bir arada yapıldığına ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı ve bu nedenle anılan iş deneyim belgesinin ihalenin birinci kısmına konu iş ve bu kısım için belirlenen benzer iş şartını sağlamadığı görülmektedir.
Davacının sunmuş olduğu ve Bolu Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen “Abonelere elektronik kartlı su sayaçlarının imalatı, kalibrasyonu, sahada sökme takma ve montajı, servisi, izlenmesi, saha kontrolü ve tüketim verilerinin …yazılımında toplanması, analizi ev raporlanması işi-28.000 adet” işine ilişkin iş bitirme belgesini düzenleyen idareden istenen bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi neticesinde, söz konusu belgenin 01/06/2007-01/06/2017 tarihleri arasını kapsayan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre yapılan ihaleye konu işe ilişkin olduğu ve işin davaya konu ihalenin gerçekleştirildiği tarih itibarıyla devam ettiği, iş bitirme belgesi tutarının davacının Belediyenin abonelerine satmış olduğu sayaçlara karşılık almış olduğu ücreti ifade ettiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar temyize konu İdare Mahkemesi kararında “Bolu Belediyesi tarafından verilen belgenin salt ‘işin 2886 sayılı Kanun kapsamında yapıldığı’ gerekçesiyle kabul edilmemesinin mümkün olmadığı” gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının 1. iddiaya ilişkin kısmının iptaline karar verilmiş ise de davacı tarafından sunulan anılan iş bitirme belgesinin 2886 sayılı Kanun kapsamında bir ihaleye dayanılarak düzenlenmiş olmasından bağımsız olarak, tamamlanmış ve kabul işlemleri yapılmış bir işe ait olmadığı, başka bir anlatımla dava konusu ihalenin yapıldığı tarihte iş deneyimine konu işin devam ettiğinin sabit olduğu anlaşıldığından, söz konusu belgenin mevzuata uygun olmadığı açıktır.
Bu itibarla, davacının 1. iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık, anılan iddia yönünden dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin 3. iddia yönünden iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından Mahkeme kararının anılan kısmının ONANMASINA,
3. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin 1. iddia yönünden iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Anılan kısım yönünden DAVANIN REDDİNE,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, geriye kalan …-TL’nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
8. Toplam …-TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davalı idare üzerinde bırakılmasına, geriye kalan …-TL’nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
9. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.