Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2015/490 E.  ,  2021/565 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2015/490
Karar No : 2021/565

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Radyo Televizyon Yayıncılık A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait “…” logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 26/09/2013 tarihinde yayınlanan “…” isimli programda 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrasının ve 9. maddesinin üçüncü fıkrasının tekraren ihlâl edildiğinden bahisle, anılan Kanun’un 32. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca uyarı yaptırımı ve 11.886,00-TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve …sayılı … Üst Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu işlemin, 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrasının tekraren ihlâl edildiğinden bahisle 11.886,00-TL idarî para cezası uygulanmasına ilişkin kısmı incelendiğinde;
Dosyada bulunan vekâletnameye dayanak alınan imza sirkülerinde, 08/03/2013 tarihinden itibaren 3 yıl için münferiden …’un davacı şirketi temsil ve ilzama yetkili olduğunun anlaşıldığı, davacı şirket tarafından kendilerine herhangi bir uyarı yapılmadığı ve tekerrüre esas alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararının tebliğ edildiği belirtilen …’nin şirket yetkilisi ve çalışanı olmadığı yönünde iddiada bulunulması üzerine, anılan şahsın şirket ile olan bağını ortaya koymak için 2014/1072 esas sayılı dosyada verilen ara kararına cevaben sunulan bilgi ve belgelerden, tekerrüre esas alınan işlemi taşıyan tebliğ mazbatasının şirket yetkilisinin iş yerinde bulunmadığı ve tebligatı alacak durumda olup olmadığı yolunda herhangi bir kayıt düşülmeden evrak memuru olarak … imzasına tebliğ edildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından da …’nin şirket yetkilisi ya da çalışanı olmadığının görüldüğü;
Bu durumda, tekerrüre esas alınan … tarih ve … sayılı Kurul kararının davacı şirkete 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak tebliğ edilmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemin tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Dava konusu işlemin, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrasının ihlâl edildiğinden bahisle uyarı yaptırımı uygulanmasına ilişkin kısmına gelince;
Bakılan davada, anılan yayına ilişkin CD görüntüleri ve deşifre metninin incelenmesinden, söz konusu programda “Erkek Özel” adlı bitkisel ürünün tanıtımının yapıldığı, 15 dakika süren yayında sunucunun “Erkek Özel Nedir? ve Erkeklerin Sorunları Nelerdir?” soruları üzerine …’un; “(…) Mesela en başta spermin eksikliği, spermin hareket bozukluğu, morfoloji, yapı bozukluğu. Bunlar düzeltilebilir. Erkekler düzenli bir şekilde özel bitkileri kullanırlarsa kişnişten ginsenge kadar, azgın teke otundan çakşır köküne kadar. Fakat bir bitki adı duymak kesinlikle yeterli değil. (…) Şimdi en başta erkekler iktidarsızlık sorunu yaşayabiliyorlar. Sertleşme bozukluğundan tutun birçok problem ortaya çıkabiliyor. Erkeklerde cinsel isteksizlik olabiliyor. Biz bitkilerle buna destek sağlıyoruz. Testislere faydalı, prostata faydalı (…) erkeklerin özel organlarına faydalı bitkiler var. Biz bunları bir araya getirdik ve diyoruz ki tüm erkekler bakın ekran başına. Bakın bir telefon kadar yakın. Ama ürünün orijinal olduğuna dikkat edin. Alttaki ıslak imzaya dikkat edin. (…)” şeklinde cevap verdiği; yayın sırasında, … isimli kişinin bütün tıbbi tedavileri denemesine rağmen sperm sayısının azlığı nedeniyle çocuk sahibi olamadığı, …’un verdiği bitkisel ürünleri kullandıktan sonra ise çocuk sahibi olduğu şeklindeki açıklamaları ve bitkisel ürünleri kullanırken çekilen görüntülerinin ekrana getirildiği; yine yayında …’un iktidarsızlık problemlerinden kurtulan insanları dinleyelim dediğinde, … isimli kişinin sperm sayısının azlığı nedeniyle çocuk sahibi olamadığını ifade ettiği, ekranda ise “… Set ve … kullandı. Sperm sayısı ve hızında yükselmeler oldu.” ibaresine yer verildiğinin görüldüğü;
Dava konusu işlemin uyarı yaptırımı uygulanmasına ilişkin kısmının nedeni olarak, söz konusu yayında dile getirilen beyanların çocuk ve gençlerin fiziksel ve ahlâkî gelişimini zedeleyebileceğinin tespit edilmiş olması ve programın bu kitlenin ekran başında bulunabileceği zaman diliminde yayınlanmasının gösterildiği;
Ülkemizde mevcut ilköğretim ve lise öğretim programlarında çeşitli derslerin içinde ergenlik dönemi eğitiminin yer aldığı, gençlerin ergenlik dönemiyle ilgili olarak Milli Eğitim Bakanlığı’nca ilköğretim okullarında ergenlik dönemine giren gençleri, anne-baba ve öğretmenlerini ergenlik döneminde görülen değişimler, ortaya çıkabilecek sorunların önlenmesi konularında bilgilendirmek suretiyle sağlıklı ve mutlu bir genç kuşak yetişmesine katkıda bulunmak amacıyla Ergenlik Dönemi Değişim Projesi’nin (ERDEP) (http://sdb.meb.gov.tr/Projeler/erdep.htm) yürütüldüğü, ayrıca gelişim uzmanları tarafından da çocukların en geç 10 yaşına kadar cinsel konularda bilgilendirilmesinin önerildiği;
Bu durumda, dava konusu işleme esas alınan yayında dile getirilen beyanların çocuk ve gençlerin fiziksel ve ahlâkî gelişimini zedelemesinin söz konusu olamayacağı anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, tekerrüre esas alınan uyarı yaptırımının usulüne uygun bir şekilde tebliğ edildiği, 7201 sayılı Kanun gereğince şirketi temsile yetkili kişiye tebligat yapılması zorunluluğunun bulunmadığı, tebligatı alan kişinin sigorta kaydı bulunmamasının davacı şirketin çalışanı olmadığı anlamına gelmediği, usulsüz tebligat yapıldığı iddiasıyla uygulanan yaptırımların etkisiz hâle getirilmeye çalışıldığı, konuyla ilgili emsal yargı kararlarının bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete ait televizyon kanalında 26/09/2013 tarihinde yayınlanan “…” isimli programda “Erkek Özel” adındaki bitkisel ürünün tanıtımının yapıldığı, söz konusu yayındaki ifadelerin çocuk ve gençlerin fiziksel ve ahlâkî gelişimini zedeleyebileceği ve programın bu kitlenin ekran başında bulunabileceği zaman diliminde yayınlandığından bahisle 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrasının ihlâl edildiğinin tespit edilmesi üzerine uyarı yaptırımı uygulanmasına; yine aynı yayının reklam programı niteliğinde olduğu ve gizli ticarî iletişim unsurlarına yer verdiğinden bahisle 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrasının tekraren ihlâl edildiğinin tespit edilmesi üzerine idarî para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararının tesis edildiği ve bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
İşlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki hâliyle 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrasında, radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programların bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamayacağı; 9. maddesinin üçüncü fıkrasında, gizli ticarî iletişime izin verilmeyeceği; 32. maddesinin ikinci fıkrasında, 8. maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanunun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcılarının uyarılacağı, uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlâlin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticarî iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idarî para cezası verileceği, idarî para cezası miktarının, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamayacağı kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bilirkişi İncelemesi” başlıklı beşinci bölümünde yer alan 266. maddesinde, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; 273. maddesinde, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu; 275. maddesinde, bilgisine başvurulan bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girmediğini mahkemeye bildirme yükümlülüğünün bulunduğu; 278. maddesinde, bilirkişinin görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceği, bilirkişinin görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini her zaman mahkemeden isteyebileceği; 279. maddesinde, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukukî değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiş; anılan maddenin gerekçesinde, bilirkişinin raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde tümüyle maddî vakıalara hasrederek kendisine yöneltilen somut soruları bilimsel dayanaklarını açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlaması ve ayrıca raporunu kaleme alırken özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya özen göstermesi gerektiği vurgulanmış; 281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği; 282. maddesinde ise, hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirkete idarî para cezası verilmesine yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirket hakkında uyarı yaptırımı uygulanmasına yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;
Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğu; bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde bilirkişilerce hazırlanan raporların olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği; kural olarak bilirkişi raporunun hâkimi bağlamayacağı ve hâkimin raporu serbestçe takdir edeceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, söz konusu yayın içeriğinde, işlemin tesis edilmesine sebep olan ifade ve görüntülerin, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan yayın ilkesini ihlâl edip etmediğinin, yani çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verip vermediğinin belirlenmesi özel bilgiyi gerektirdiğinden, uyuşmazlığın genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün değildir.
Bu durumda, programda yer alan görüntülerin, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “Çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programların bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamayacağı” ilkesini ihlâl edip etmediğinin tespiti amacıyla, çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekimler ile çocuk ve ergen psikoloğundan oluşturulacak bilirkişi heyetince rapor düzenlendikten sonra hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak dava konusu işlemin bu kısmının iptali yolunda verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, bilirkişi heyeti, mahkeme tarafından kendisine yöneltilen sorulara cevap oluşturacak nitelikte ve görüşüne başvurulan hususu tam olarak açıklayıcı mahiyette bir rapor vermelidir. Somut duruma uygun olmayan ya da somut durum karşısında yetersiz kalan beyanlar, bilirkişi raporu olarak kabul edilmemelidir (ATALAY Oğuz, Pekcanıtez Usûl-Medeni Usûl Hukuku, 2017, İstanbul, s. 1940-1941).
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nca 20/11/1989’da kabul edilen, ülkemiz tarafından 14/09/1990 tarihinde imzalanan, 09/12/1994 tarih ve 4058 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan ve 27/01/1995 tarih ve 22184 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararıyla onaylanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi (Çocuk Haklarına Dair Sözleşme)’nin 1. maddesinde, “(…) daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır.”; 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, “Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder.”; 6112 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasına 27/03/2018 tarih ve 30373 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan değişiklikle eklenen (ii) bendinde, “Çocuk: Henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder.” kuralları yer almaktadır.
Bu duruma göre, mevzuatta yer alan “çocuk” kavramı doğrultusunda, yaş grupları bilimsel açıdan tasnif edilerek, çocuk ve gençlerin yaş grupları itibarıyla somut ve soyut algılama ve görsel-işitsel içeriklerden etkilenme seviyelerinin yayın içeriği ve saati dikkate alınarak ayrı ayrı irdelenmesi, yayın içeriklerinin 18 yaş altındaki çeşitli yaş kategorilerinde bulunanlar (örneğin, 0-7 yaş, 8-12 yaş, 13-15 yaş ve 18 yaş altındakiler) ve gençler için ne gibi etkiler doğuracağının ayrı ayrı değerlendirilmesi, çocuk ve gençlerin tek bir kategori gibi ele alınarak değerlendirme yapılmaması gerektiğinin de göz önünde bulundurulacağı açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının, davacı şirkete idarî para cezası verilmesine yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,
3. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirket hakkında uyarı yaptırımı uygulanmasına yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 18/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.