Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2015/5998 E.  ,  2021/5343 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/5998
Karar No:2021/5343

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Dış Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği’nce 08/11/2012 tarihinde gerçekleştirilen “2013 Yılı Kardiyoloji, Pediatrik Kardiyoloji, Elektrofizyoloji ve Radyoloji Malzemeleri Toplu Alımı (194 Kalem)” ihalesinin 22 kalemi uhdesinde kalan davacı şirketin 15/02/2013 ve 11/03/2013 tarihlerinde imzalanan sözleşmelerle üstlendiği taahhüdün mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklanmasına ilişkin 15/04/2014 tarih ve 28973 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacının taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getiremeyeceğini 09/09/2013 tarihli dilekçesi ile açık bir şekilde belirterek ihalenin iptalini talep ettiği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde 10 gün süreli ihtarname çekmeye gerek kalmaksızın davacının sertifika sürelerinin yenilenmemesi nedeniyle taahhüdünü yerine getirmeme sebebinin mücbir sebep olarak kabul edilmediği, konunun 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilerek aynı Kanunun 26. maddesine göre firma hakkında yasaklama işleminin başlatılmasına karar verildiği, 20. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında 10 gün süreli ihtarname çekilmeden firma hakkında yasaklama kararı verilip verilemeyeceği hususunda Hukuk Müşavirliği’nin görüşünün talep edildiği, Hukuk Müşavirliği’nin … tarih ve … sayılı yazısı ile, (a) bendi çerçevesinde yükleniciye 10 gün süreli ihtarname çekmeye matuf amacın yüklenicinin temerrüde düşürülmesini sağlamak olduğu, somut hâdisede ise, yüklenicinin üstlendiği yükümlülüğünü yerine getiremeyeceğini bizatihi idareye bildirmesine istinaden söz konusu amacın hasıl olduğu, sözleşme süresi sona ermiş olsa dahi yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinin açık olduğu, söz konusu fiilin 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilerek kesin teminatının gelir kaydedilmesi ve davacı şirket hakkında 26. madde muvacehesinde bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanma kararı verilmesi yönünde işlem tesis edilmesi gerektiği yönünde görüş verilmesi üzerine, Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun … tarih ve … sayılı Olur ile davacı şirketin 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmasının yasaklanmasına karar verildiği, bu durumda, davacı şirketin taahhüt ettiği 100-101-102-103-108-109-121-122-123-124-125-134 sıra numaralı … marka ürünlere ilişkin olarak üretici firmanın davacı şirket ile sözleşmesini yenilememesi nedeniyle taahhüt edilen ürünlerin 29/08/2013 tarihinden sonra teslim edilmediği davacı şirketin 09/09/2013 tarihli dilekçesinden anlaşıldığından, sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getiremeyen davacı şirketin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, sözleşmenin ifa edilememesinde kusuru bulunmadığı, ithalat sorunu nedeniyle sonradan ortaya çıkan ifa engelinin haklı bir fesih nedeni oluşturduğu, ithalat engelinin usulüne uygun şekilde ve süresinde idareye bildirildiği, idarece iş eksilişine gidilerek teslim edilmeyen ürünlerin ifa kapsamından çıkartıldığı, bu nedenle, taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahisle yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdün yerine getirilmemesi nedeniyle davacı şirket hakkında 4735 sayılı Kanun’un emredici hükümleri çerçevesinde yasaklama işlemi tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği’nce gerçekleştirilen “2013 Yılı Kardiyoloji, Pediatrik Kardiyoloji, Elektrofizyoloji ve Radyoloji Malzemeleri Toplu Alımı (194 Kalem)” ihalesinin 22 kalemi davacı şirket uhdesinde kalmış, 15/02/2013 ve 11/03/2013 tarihlerinde davacı şirket ile süresi 31/12/2013 tarihinde sona ermek üzere mal alımına ait sözleşmeler imzalanmıştır.
Sözleşmelerin yürütülmesi aşamasında sözleşme konusu ürünlerin distribütörü olan tedarikçi firma tarafından söz konusu ürünlerin CE belgelerinden kaynaklı olarak yurt dışından tedarik sorunu olduğu davacı şirkete bildirilmiştir.
Davacı şirket tarafından 09/09/2013 tarihinde sözleşme konusu ürünlerin tedarik sorununun giderilmemesi nedeniyle bir kısmı yerine getirilmiş olan taahhüdün kalan kısımlarının iptal edilmesi sözleşmenin tarafı olan idareden talep edilmiştir.
İdare tarafından Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunularak tedarik sorununun mücbir sebep oluşturup oluşturmadığı hakkında görüş talep edilmiştir.
İhaleyi gerçekleştiren idarenin … tarih ve … tarihli yazısıyla ihaleye konu malzeme listesinde eksiltmeye gidildiği davacıya bildirilmiştir.
Kamu İhale Kurumu’nun … tarih ve … sayılı yazısı ile, görüş istenen konu hakkında 13/01/2014 tarih ve 2014/DK.D-1 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla mücbir sebep koşullarının oluşmadığı sonucuna varıldığı davalı idareye bildirilmiştir.
Davalı idarenin yasaklamaya esas … tarih ve … sayılı Bakan adına Müsteşar Yardımcısı tarafından imzalanan uygunluk kararıyla, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamındaki fiil ve davranıştan kaynaklanan aykırılık nedeniyle 26. madde uyarınca davacının 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.
Anılan kararın 15/04/2014 tarih ve 28973 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20. maddesinde, “Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
…
Hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”; “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek…”; “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26. maddesinde ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.” kurallarına yer verilmiştir.
“23 Kalem Gıda Malzemesi Alımı Mal Alımına Ait Sözleşme Tasarısı”nın “Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34.1. maddesinde, “İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı hâlleri hariç, yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi hâlinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.”; “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 35.1.1. maddesinde, “İdare, aşağıda belirtilen hâllerde sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,”; “Fesih tarihinin belirlenmesi” başlıklı 36.1. maddesinde ise, “4735 sayılı Kanun’un …20. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine göre belirlenen süresinin bitimi… itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde İdare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.” kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuşkusuzdur.
4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (a) bendinde, “yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi” hâllerine özgü olarak sözleşmenin en az 10 gün süreli fesih bildirimi sonrasında aynı durumun devam etmesi halinde sona erdirilebileceği yönünde düzenlemeye yer verilmişken, aynı maddenin (b) bendi ise “sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde” süre verilmeksizin sözleşmenin feshedilebileceği düzenlemiştir.
Bunun dışında, aktarılan düzenlemelere aykırı olmayacak şekilde taraflar arasında imzalanan sözleşmeyle fesih sürecine ilişkin özel düzenlemeler yapılabileceği de açıktır.
Olayda, davacı tarafından 09/09/2013 tarihinde idareye yapılan başvuruyla, ifası tamamlanmış olanlar dışındaki edimin tedarik sorunundan kaynaklı olarak yerine getirilemeyeceği belirtilerek kalan kısımların iptalinin talep edilmiş olması, davalı idarece üstlenilen taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi olarak değerlendirilmiş ve davacıya ihtar yapılıp süre verilmesine gerek duyulmayarak 4734 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (b) bendi uyarınca sözleşme doğrudan feshedilmiştir.
Ancak, davacı şirket ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında imzalanan sözleşmenin “Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34.1. maddesinde, idarece, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi hâlinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı; “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 35.1.1. maddesinde ise, idarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği belirtilmiştir.
Bu itibarla, her ne kadar davacı tarafından idareye başvuruda bulunularak tedarik sorunu nedeniyle edimin kalan kısımlarının iptal edilmesi idareden talep edilmiş ise de, söz konusu işe ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 35.1.1. maddesi uyarınca davacı şirkete belirlenen noksanlıkların giderilmesi için en az 10 gün süre verilmesi ve bu hususların da davacı şirkete usulüne uygun olarak bildirilmesi gerekirken, söz konusu malzemelerin teslimi için süre verilmesi yoluna gidilmediğinden, 4735 sayılı Kanun’un 25/f bendinde belirtilen fiilin işlendiğinden bahisle davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacı tarafından 09/09/2013 tarihinde sözleşme konusu ürünlerin tedarik sorununun giderilmemesi nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yerine getirilmesinin mümkün olmadığının anlaşıldığı, bu nedenle üstlenilen ifa kalemlerinin kalan kısmının iptal edilmesi talebi üzerine ihaleyi gerçekleştiren idarenin … tarih ve … tarihli yazısıyla ihaleye konu malzeme listesinde eksiltmeye gidilerek davacının taahhüdünde değişiklik yapıldığı hâlde, daha önce ifa edilen ürünler de dikkate alınarak ifa yükümlülüğü devam eden ürün miktarı belirtilip davacı şirkete ilgili mevzuat ve sözleşme hükümleri uyarınca 10 gün süre verildiğine ilişkin bir ihtar yapılmadığı dikkate alındığında, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.