Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2015/874 E.  ,  2021/1148 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/874
Karar No:2021/1148

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Samsun İl Özel İdaresi’nce gerçekleştirilen “…Sağlık Meslek Lisesi ve Öğrenci Pansiyonu Yapımı” ihalesine ilişkin olarak dava dışı bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonrasında teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin yargı kararı ile iptal edilmesi sonucunda uğradığı ileri sürülen 100.000,00-TL maddi zararının yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 23/05/2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “…Atatürk Sağlık Meslek Lisesi ve Öğrenci Pansiyonu Yapımı” ihalesinin davacı şirket üzerinde kaldığı, söz konusu ihaleye katılan bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonrasında, Kamu İhale Kurulu kararıyla, davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu işe ve belirlenen benzer iş tanımına uygun oladığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle açılan davada …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla verilen iptal kararının Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 31/12/2013 tarih ve E:2013/3635, K:2013/4099 sayılı kararı ile onandığı, anılan iptal kararı üzerine davacı şirket ile sözleşmenin imzalandığı, ancak, sözleşme imzalanmadan önceki sürecin başka bir şirket tarafından yerine getirildiği dikkate alınarak sözleşmenin en başından itibaren usulüne uygun olarak imzalanması halinde elde etmeleri gereken maddi kazançtan yoksun kaldıkları iddiasıyla bakılan davanın açıldığı, davalı idarenin kasıtlı bir tutum ve davranışının bulunmadığı gibi dava dilekçesinde bu yolda bir iddianın da yer almadığı, şu haliyle davalı idarenin ulusal düzeyde yapılan tüm ihalelerin denetim mekanizmasını gerçekleştiren kurum olması nedeniyle Kanundan kaynaklı görevlerini yerine getirirken, salt mevzuatın hatalı yorumlanması nedeniyle sürekli tazminat tehdidi altında bulundurulmasının hakkaniyetle bağdaşmadığı, davacı şirketin maddi zararının bulunduğundan söz edilemeyeceğinden, davacı şirketin maddi tazminat isteminin karşılanmasına hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davacının tazminat isteminin reddine, reddedilen miktar üzerinden davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin iptal edilen işlemi nedeniyle zararın oluştuğu, davalı idarenin ağır ve ciddi hizmet kusurunun bulunduğu, yerleşik yargı kararlarına aykırı olarak sunulan iş deneyim belgesinin geçerli görülmediği, bilirkişi incelemesi ile zararın hesaplanması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu uyuşmazlıkta kasıt veya hizmet kusuru bulunmadığı, kusursuz sorumluluk ilkesi çerçevesinde tazmini gereken bir zararın da bulunmadığı, idarenin salt mevzuatın yorumlanması nedeniyle sürekli tazminat tehdidi altında bulundurulmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı, davacının zararın oluştuğu yönündeki iddiasının da gerçekçi olmadığı, İdare Mahkemesi kararının usule ve hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ : Davacıların temyiz isteminin reddi, davalının temyiz isteminin ise kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
1- Mahkeme kararının, ….-TL maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
2- Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının incelenmesi;
Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinde, herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelen, mahkemeye erişim hakkının da bu çerçevede değerlendirilmesi gereklidir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren ya da dava açılmasının davacıyı dava açtığı konumdan daha da geriye götüren durumlarda mahkemeye erişim hakkının özüne dokunulacak şekilde sınırlandığının kabulü gerekmektedir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Gereksiz başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin uyuşmazlıkları makul sürede çözebilmesi amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derecede zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlâl edildiği söylenemez. Dolayısıyla, davayı kaybetmesi hâlinde davacıya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir.
Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru yoluyla gelen bir uyuşmazlıkta, 07/11/2013 tarihli, Başvuru No:2012/791 sayılı kararıyla; hak edilen tazminatın 3/4’ünün vekâlet ücreti adı altında idareye verilmesini Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlâli niteliğinde değerlendirmiştir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 10. maddesinde, manevi tazminat davalarının kısmen veya tamamen reddedilmesi durumlarında, vekâlet ücretine ne şekilde hükmolunacağının açıkça düzenlendiği, buna karşın maddi tazminat taleplerinin kısmen veya tamamen reddedilmesi durumuyla ilgili olarak özel bir düzenlemeye yer verilmediği; bununla birlikte, dava konusunun para olması nedeniyle nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılabilir ise de, olayın, mahkemeye erişim hakkı ve yukarıda bahsedilen Anayasa Mahkemesi kararı ışığında değerlendirilmesinden, davacının, hak ettiği tazminat tutarının neredeyse tamamını vekâlet ücreti olarak idareye ödemesi sonucuna yol açacak olan söz konusu Tarife hükümlerinin ihmal edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla; İdare Mahkemesince, maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA esasta oybirliği gerekçede oyçokluğuyla,
3. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
4. Mahkeme kararının, davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA oybirliğiyle,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 31/03/2021 tarihinde kısmen oybirliği kısmen gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava; Samsun İl Özel İdaresi’nce yapılan “…Sağlık Meslek Lisesi ve Öğrenci Pansiyonu Yapımı” ihalesine ilişkin olarak başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonrasında teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin yargı kararı ile iptal edilmesi sonucunda maddi zararının giderilmesi amacıyla 100.000,00-TL’nin yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle Kamu İhale Kurumu’na karşı açılmıştır.
Temyize konu mahkeme kararının, Kamu İhale Kurumu’na yönelik tazminat talebinin reddine ilişkin kısmının onanması kararına gerekçe yönünden katılmıyorum. Şöyle ki;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisindeki ihale işlemlerine ilişkin olarak, ilgili idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurumu’na ise itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte olup, ilgili idarenin de Kamu İhale Kurumu kararına uygun işlem tesis etmesi zorunludur.
4734 sayılı Kanun’un getirmiş olduğu sistemde, ihale sürecinde ihaleyi yapan idare dışında, ihale işlemini iptal etme veya düzeltici işlem belirleme yetkisi bulunan Kamu İhale Kurumu da yer almaktadır. Bu sebeple ihale işlemlerinin idari yargı mercilerince iptal edilmesi nedeniyle açılan tam yargı davalarında talep edilen zarardan ihaleyi yapan idarenin mi?, Kamu İhale Kurumu’nun mu?, yoksa her ikisinin birlikte mi? sorumlu olacağı hususunun çözümlenmesi önem arz etmektedir.
Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında; “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca ihaleyi yapan yani zararı doğuran nihai işlemi tesis eden idarenin sorumlu olacağı tabiidir. Ancak ihale işlemlerini denetlemekle görevli bir bağımsız idari otorite olan Kamu İhale Kurumu ise her hâlükârda sorumlu kabul edilmemeli, idari yargı merciince iptal edilen işlemde ağır kusurunun bulunup bulunmadığı incelenmelidir.
İdare hukukunda kusur sorumluluğu ve kusursuz (objektif) sorumluluk olmak üzere iki tür sorumluluk kabul edilmektedir. İdare hukukunda asıl olan kusur sorumluluğu olmakla beraber bazı durumlarda idarenin kusuru olmamasına rağmen kusursuz sorumluluk kabul edilmektedir. Kusursuz sorumluluğun ilkeleri ve esasları da yargı kararları ile şekillenmiştir. Kusursuz sorumluluk yargı içtihatları ve öğretide genel kabul gördüğü üzere hasar veya risk yahut muhatara ilkesi ile kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanmaktadır. Bu ilkeler çerçevesinde davaya konu olay değerlendirildiğinde Kamu İhale Kurumu’nun kusursuz sorumluluğuna gidilmesi imkânı bulunmamaktadır.
İdare hukukunda hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedeni sayılmakta olup, hem yargı içtihatları hem de öğretide hizmetin hiç işlememesi, hizmetin geç işlemesi ve hizmetin kötü işlemesi durumlarında hizmet kusurunun varlığı kabul edilmektedir.
Kamu İhale Kurumu’nun da dâhil olduğu bağımsız idari otoriteler; “toplumsal yaşam için özel bir önem ve duyarlılık taşıyan, temel hak ve özgürlükler ile ekonomik ve sosyal sektörlerde veya alanlarda düzenleme, denetleme ve yönlendirme faaliyetinde bulunan, kararları üzerinde hiçbir makam ve merciin etkisinin olmadığı, karar organları özel güvencelere sahip, mali özerkliği haiz, özerk bütçeli kamu tüzel kişileri” şeklinde nevi şahsına münhasır kurumlar olarak tanımlanmaktadır.
Bağımsız idari otoriteler uyuşmazlık çözme işlevleri dikkate alınarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce yargısal bir işlev yerine getirdikleri takdirde Sözleşme’nin 6’ncı maddesi anlamında mahkeme olarak kabul edilmektedir. Türk öğretisinde de bağımsız idari otoritelerin kararlarının geniş anlamda yargısal olarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin görüşler bulunmaktadır.
Bir bağımsız idari otorite olan Kamu İhale Kurumu’nun en önemli özelliği kendi görev alanına giren uyuşmazlıkların çözümünde yetkili kılınmış olmasıdır. Bu nedenle Kamu İhale Kurumu’nun uyuşmazlık çözen kararları nedeniyle sorumluluğunun normal bir idari işlemden kaynaklanan sorumluluk gibi değerlendirilmemesi gerekmektedir. İhale işlemlerinin tarafları ihaleyi yapan idare ile ihaledeki istekliler olup, Kamu İhale Kurumu ise uyuşmazlık çözmekle görevli harici bir makam konumundadır. Kamu İhale Kurumu’nun ihale uyuşmazlıklarını çözmekle görevli olması ve bu kapsamda verdiği kararların yargı mercilerince de iptal edilmeme garantisi olamayacağına göre, uyuşmazlık çözen kararın yargı kararıyla iptal edilmiş olması doğrudan kusur sorumluluğunu doğurmamalıdır.
Kamu İhale Kurumu’nun hizmet kusurunun varlığından söz edebilmek için hukuki sakatlığın ağır ve önemli olması gerekmekte olup; kayırma, taraf tutma, taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir karar verilmiş olması, sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir karar verilmiş olması, farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar verilmiş olması, mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak karar verilmiş olması gibi ağır kusur hâllerinde hizmet kusurunun varlığı kabul edilerek Kurum’un sorumluluğuna gidilmelidir.
Her ne kadar dava konusu olaydaki Kamu İhale Kurulu kararı idare mahkemesince iptal edilmiş olsa da bu kararın tesisinde ağır kusurun varlığı söz konusu olmadığından bu karar nedeniyle Kamu İhale Kurumu tazminattan sorumlu tutulmamalıdır.
Ayrıca, ihaleyi yapan idare oluşan zararın tazmininden sorumlu tutulduğu için, zarara uğrayanın hakkı korunmuş olmaktadır. Aynı zarardan dolayı Kamu İhale Kurumu’nun da sorumlu tutulmamış olması zarar görenin hak kaybına uğraması ve Anayasa’nın 125. maddesi hükmünün ihlâl edilmesi sonucunu doğurmayacaktır.
Bu nedenlerle, tazminat isteminin reddine dair temyize konu İdare Mahkemesi kararının yukarıda anılan gerekçeyle onanması gerektiği görüşüyle karara kısmen gerekçe yönünden katılmıyorum.