Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2016/3640 E.  ,  2022/3276 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/3640
Karar No:2022/3276

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Bilişim ve Medikal Cihazlar Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri …,
Hukuk Müşaviri Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nce 04/03/2011 tarihinde gerçekleştirilen “229 Kalem Tıbbi Cihaz, Sarf Malzeme ve İlaç Alımı” ihalesi içerisinde yer alan “Dijital Fosfor Plak Görüntüleme Sistemi” kalemi uhdesinde kalan davacı şirketin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin (d) bendinde belirtilen “taahhüdünü yerine getirirken zarar verme” fiilini işlediğinden bahisle, bir (1) yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 21/12/2012 tarih ve 31696 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; ihale konusu cihazda meydana gelen arıza nedeniyle Hastane tarafından arızanın davacıya bildirimin yapıldığı 10/08/2012 tarihinden itibaren sözleşmede öngörülen tamir süresi geçirildikten çok sonra 19/09/2012 tarihinde tamir edilerek cihazın hastaneye teslim edildiği, bu süre zarfında davacı tarafından tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip başka bir malın idareye tahsis edilmediği, 20/09/2012 tarihinde hastane yetkililerince cihazın geç teslimi nedeniyle oluşan zararın tutanakla tespit altına alındığı hususları birlikte dikkate alındığında, 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (d) bendinde belirtilen “taahhüdünü yerine getirirken zarar verme” fiilinin oluştuğundan bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, oluşan arızanın kullanıcı hatasından kaynaklı olduğu, idarenin kendi kusuru nedeniyle oluşan arızanın sözleşmede yer bulan garanti kapsamı dışında kaldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, hukuka uygun olan temyize konu Mahkeme kararının onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi tarafından 04/03/2011 tarihinde yapılan “229 Kalem Tıbbi Cihaz, Sarf Malzeme ve İlaç Alımı” ihalesi sonucunda “Dijital Fosfor Plak Görüntüleme Sistemi” kalemine ilişin olarak davacı şirket ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında sözleşme imzalanmıştır.
İhale konusu cihazda meydana gelen arıza nedeniyle 10/08/2012 tarihinde davacıya arıza bildirimi yapılmış, 14/08/2012 tarihinde söz konusu cihaz hastaneden teslim alınmış, 16/08/2012 tarihinde cihazın teslim edilmemesi üzerine hastane tarafından fesih ihbarında bulunulmuş ve cihaz 19/09/2012 tarihinde tamir edilerek hastaneye teslim edilmiştir.
Davacı şirketin, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verdiğinden bahisle 4735 sayılı Kanun’un 25/d ve 26. maddeleri gereğince bir (1) yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kararın 21/12/2012 tarih ve 31696 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20. maddesinde, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedileceği; “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22. maddesinin son fıkrasında ise, 20. maddeye göre sözleşmenin feshedilmesi hâlinde, yükleniciler hakkında 26. madde hükümlerine göre işlem yapılacağı ve sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanların yükleniciye tazmin ettirileceği kurallarına yer verilmiştir.
Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26. Maddesinin 1. fıkrasında, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.
İhaleyi gerçekleştiren idare ile davacı şirket arasında imzalanan Sözleşme’nin “Garanti ve bakım, onarım” başlıklı 16.7. maddesinde, garanti süresinin iki yıl olduğu, maddenin devamında tamir süresinin en fazla üç (3) iş günü olacağı, bu sürenin mala ilişkin arızanın yükleniciye veya yetkili servise bildirildiği tarihten itibaren başlayacağı, malın arızasının üç (3) iş günü içerisinde giderilmemesi hâlinde yüklenicinin tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip başka bir malı idareye tahsis edeceği; “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 35.1. maddesinde, ise, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine idarenin sözleşme ile belirlenen süreyi içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde sözleşmenin feshedileceği belirtilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat ile davacı ve anılan idare arasında imzalanan sözleşmenin birlikte değerlendirilmesinden yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi hâlinde sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenlerini açıkça belirten ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde idarenin sözleşmeyi feshedebileceği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinde, ihaleyi gerçekleştiren idarenin 16/08/2012 tarihli yazısıyla; sözleşmeye konu cihazla ilgili arızaların ivedilikle giderilmesi için 10/08/2012 tarihli yazının şirketlerine bildirildiği, bu kapsamda cihazın 14/08/2012 tarihinde teslim alındığı ve Sözleşme’nin 16.7.2.1. maddesi uyarınca alınan cihaz yerine arıza giderilinceye kadar başka bir cihazın teslim edilmesi gerektiği hususlarına ilişkin olarak davacı şirkete bildirimde bulunulmuş ise de, davacı şirkete 28/08/2012 tarihinde tebliğ edilen işbu yazıda, söz konusu aykırılığın gidermesi için 4735 sayılı Kanun ve anılan Sözleşme’nin 35.1. maddesi uyarınca davalı idarece verilmesi gereken en az on (10) günlük sürenin verilmediği görülmektedir.
Bu itibarla, her ne kadar davalı idarece davacının fiili 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (d) bendinde belirtilen, “taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verme” kapsamında değerlendirilmiş ise de, somut olay irdelendiğinde davacının eyleminin ancak yüklendiği bir edimi yerine getirmemek suretiyle sözleşmeye aykırı hareket etme kapsamında değerlendirilebileceğinden, davacının 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesi (d) bendi ile 26. maddesi gereğince bir (1) yıl süreyle kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 22/09/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.