Danıştay Kararı 13. Daire 2018/2545 E. 2021/2235 K. 15.06.2021 T.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/2545 E. , 2021/2235 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2545
Karar No:2021/2235

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Petrolcülük Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin …. tarih ve E:.., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirketin bayisi olan … Petrol Ürünleri ve Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi’ne ait akaryakıt istasyonunda … tarihlerinde yapılan denetimlerde istasyon otomasyon sistemine izinsiz müdahale edildiğinin ve otomasyon sisteminin doğru ve sağlıklı çalışmasının sağlanmadığının tespit edildiğinden bahisle 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca 883.405,00-TL; vaziyet planı haricinde gizli tank ve düzenek bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 259.825,00-TL olmak üzere toplam 1.143.230,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve …. sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirketin bayisine ait istasyonda … tarihinde yapılan denetim neticesinde tutanağa bağlanan şüpheli düzenekleri incelemek ve raporlaştırmak amacıyla hazırlanan bilirkişi raporunda, istasyonda 4 adet adanın, 5 adet yer altı tankının bulunduğu, tankların kapaklarının açık olduğu, probe çubuklarının çıkartılmış olduğu, pompaların ve otomasyon sisteminin çalışmadığı; 1,2 ve 3 numaralı tanklarda yakıt olmadığı 4 ve 5 numaralı tanklarda kısmen yakıt bulunduğu, otomasyon bilgilerine göre 1 numaralı tankın 20.116.00 lt, 2 numaralı tankın 19.827.00 lt, 3 numaralı tankın 6.165.00 lt, 4 numaralı tankın 12.647.80 lt, 5 numaralı tankın ise 15.000.00 lt kapasitede olduğu, akaryakıt istasyonu vaziyet planının incelenmesinden 1,2,3 ve 5 numaralı tankların 20.000.00 lt, 4 numaralı tankın ise 15.000.00 lt kapasitede olduğu, istasyonda 4 adet ada olduğu, 1 numaralı adada(1 ve 2 numaralı pompalarda) pompa içerisinde bulunması gereken pompa elektronikleri dışında Teosis marka elektronik kart ile röle tespit edildiği, pompa içerisinde bulunması gereken pompa elektronikleri dışında sisteme ilave edilen elektronik cihaz ve röleler ile otomasyon sistemine sağlıklı veri aktarımının engellendiği ve ara birimin devre dışı bırakılarak pompa ve yazarkasalara dışardan müdahaleye açık hâle geririlerek kayıt dışı akaryakıt satışının mümkün olabileceği ve tanklardaki probe çubuklarının baskı altına alınması ve tank yüksekliklerine göre küçük olması, ayrıca 5 numaralı tankın kapasitesinden fazla olması 3 numaralı tankın altında ilave bölmesinin bulunması hususları bir arada değerlendirildiğinde, tanklarda sürekli yasal sistem dışında akaryakıt bulunabileceği, bunun otomasyon sisteminde görülmeyeceği dolayısıyla otomasyon sistemine bilgi aktarımı olmadan akaryakıt dolum ve satışının yapılabileceği görüşüne yer verildiği; öte yandan, 27/09/2014 tarihinde yapılan kazı sırasında Z Raporlarının alındığı, davacının yaptığı satış, sevk ve dolum bilgileri ile karşılaştırıldığında davacı tarafından 139.122 lt akaryakıt girişinin, aynı dönemde 173.510,15 lt akaryakıt çıkışının, sonuç olarak 62.996.15 lt kayıt dışı akaryakıt satışı olduğunun tespit edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu idari para cezasının cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olduğu, başkasının fiilinden kendisinin sorumlu tutulamayacağı, bayide tespit edilen hususların ancak kamu gücüyle ortaya çıkarılabileceği, bu şekilde bir denetim yetkilerinin olmadığı, 5015 sayılı Kanun’un 7. maddesinin altıncı fıkrasında somut olarak hangi eylemin suç olduğunun tanımlanmadığı, bu tanımlamanın Kurum’a bırakıldığı, kanunda herhangi bir çerçeve çizilmeden Kuruma yetki verilmesinin Anayasa’ya aykırı olduğu, bayiye ait istasyonda otomasyon sisteminin kurulduğu ve uygulandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi, kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirketin bayisine ait akaryakıt istasyonunda 24/09/2014-28/09/2014 tarihlerinde yapılan denetimler neticesinde, istasyon otomasyon sistemine izinsiz müdahale edildiğinin ve otomasyon sisteminin doğru ve sağlıklı çalışmasının sağlanmadığının tespit edildiğinden bahisle 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca 883.405,00-TL; vaziyet planı haricinde gizli tank ve düzenek bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 259.825,00-TL olmak üzere toplam 1.143.230,00-TL idari para cezası verilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesinde kabahat deyiminin kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği belirtilmiş; “Genel kanun niteliği” kenar başlıklı 3. maddesinde, Kanun’un idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin ise idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; “Zaman bakımından uygulama” kenar başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı kurala bağlanmış; söz konusu fıkra ile atıfta bulunulan 5237 sayılı Kanun’un “Zaman bakımından uygulama” kenar başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” kuralı yer almıştır.
11/04/2013 tarih ve 28615 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6455 sayılı Kanun ile 5015 sayılı Kanun’un Lisans sahiplerinin temel hak ve yükümlülükleri başlıklı 4. maddesine (l) bendi eklenmiş buna göre lisans sahipleri, “Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmamak” ile yükümlü tutulmuşlardır.

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun fiil tarihinde yürürlükte olan “İdarî para cezaları” başlıklı 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde, Kanun’un 4. maddesinin 4. fıkrasının (I) bendinin ihlâli halinde sorumlulara bir milyon Türk Lirası idarî para cezası verileceği belirtilmiş, (b) bendinde ise “4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisansı sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Ancak aynı Kanun’un 19. maddesi, 14/02/2019 tarih ve 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesiyle değiştirilmiş ve anılan değişiklikle 4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisansı sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağını öngören kurala madde metninde yer verilmemiştir.
Öte yandan, anılan kanun değişikliğinden önce Dairemizin 07/05/2018 tarih ve E:2018/797 sayılı kararıyla, 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin Kurul kararının dayanağını oluşturan kanun maddesinin Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş, Anayasa Mahkemesi’nin 10/04/2019 tarih ve E:2018/160, K: 2019/23 sayılı kararıyla, “…Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasının itiraz konusu (b) bendinde, 4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlali hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisans sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
4. Kanun’un itiraz konusu kuralı içeren 19. maddesi 14/2/2019 tarihli ve 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesiyle değiştirilmiştir. Anılan değişiklikle 4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlali hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisans sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağını öngören itiraz konusu kurala madde metninde yer verilmemiştir.
5. Bu itibarla söz konusu değişiklik sonrasında bayilerin akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmama yükümlülüğünü ihlal etmeleri hâlinde dağıtıcıya idari para cezası verilmesi mümkün değildir. …
8. Anılan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda idari para cezası verilmesinin dayanağını oluşturan kuralın 5015 sayılı Kanun’un 7164 sayılı Kanun’un 32. maddesiyle değiştirilen 19. maddesinde yer almaması sonucu ortaya çıkan ve davacının lehine olan hukuki durumun itiraz başvurusunda bulunan Mahkemede bakılmakta olan davada dikkate alınması gerektiği açıktır. Nitekim Danıştayın içtihatları da bu doğrultudadır (DİDDK, E.2009/2519, K.2012/611, 19/4/2012; D13D, E.2012/3955, K.2014/3682, 20/11/2014). Bu itibarla Kanun’un 4. maddesinin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlali hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisans sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağını öngören itiraz konusu kuralın bakılmakta olan davada uygulanma imkânı kalmamıştır.”
9. Açıklanan nedenlerle konusu kalmayan iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir.” gerekçesiyle başvuru hakkında “karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Davacı şirketin bayisine ait akaryakıt istasyonunda istasyon otomasyon sistemine izinsiz müdahale edildiğinin ve otomasyon sisteminin doğru ve sağlıklı çalışmasının sağlanmadığının tespit edildiğinden bahisle 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca 883.405,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin kısım bakımından; davanın reddine yönelik istinaf başvurusunun reddi yönündeki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Davacı şirketin bayisine ait akaryakıt istasyonunda vaziyet planı haricinde gizli tank ve düzenek bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 259.825,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin kısma gelince;
Kabahatler Kanunu’nun 5. maddesi ile atıfta bulunulan Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesi uyarınca idarî yaptırım uygulanmasına ilişkin işlemin dayanağı olan kuralın yürürlükten kaldırılması veya işlemin tesisinden sonra idarî yaptırım uygulanan kişilerin lehine sonuç doğuracak nitelikte düzenleme yapılması hâlinde yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir. Dolayısıyla işlendiği zamanın kanununa göre yaptırıma tâbi tutulan bir fiilin daha sonra yürürlüğe giren bir kanunla yaptırım kapsamı dışına çıkarılmış olması hâlinde, fiili işleyen kişinin lehine olan sonraki kanun uygulanacak, önceki fiilden dolayı ceza verilemeyecektir.
5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinde yer alan ve bayilerin akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmama yükümlülüğünü ihlâl etmeleri hâlinde, dağıtıcı lisansı sahibine idarî para cezası verilmesini öngören kanun hükmü, 7164 sayılı Kanun’un 32. maddesiyle değiştirildiğinden ve maddenin yeni hâlinde anılan düzenlemeye yer verilmediğinden, davacı şirkete değişiklikten önceki fiilinden dolayı verilen cezanın iptal edilmesi gerektiği açıktır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının; dava konusu Kurul kararıyla 259.825,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin kısmının, lehe konu hükümleri dikkate alınarak yeniden bir karar vermek üzere bozulması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine;
2. … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi’nin .. tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; dava konusu Kurul kararıyla …-TL idari para cezası verilmesine ilişkin olarak davanın reddine yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, belirtilen kısım yönünden kararın ONANMASINA;
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu kararın, dava konusu Kurul kararıyla …-TL idari para cezası verilmesine ilişkin olarak davanın reddine yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA;
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 15/06/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.