Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2018/353 E.  ,  2021/5523 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/353
Karar No:2021/5523

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …,
Hukuk Müşaviri …,
Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … A.Ş. (…) Genel Müdürlüğü Orhaneli Termik Santrali İşletme Müdürlüğü’nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3/g maddesi kapsamında açık ihale usulü ile 15/09/2009 tarihinde yapılan “EÜAŞ- Orhaneli Termik Santralı İşletme Müdürlüğü’nün İhtiyacı Olan Ekli Tabloda Miktarı ve Rumuzları Verilen Kömür Değirmenlerinden Ana Kazana Pülverize Kömür Naklinde Kullanılan, Pantolon Boru, Dirsek, Adaptör ve Düz Boruların Yeniden İmali, Aşağıda Cins, Miktar ve Teknik Özellikleri Verilen Yüksek Aşınma Dayanımlı Kompozit Harç ile Teknik Şartname ve Ekleri Doğrultusunda Kaplanarak İmali ve Sisteme, Eskilerinin Demontaj Edilerek Yenilerinin Montaj Edilmesi ve Sistemin Çalışır Vaziyette …’a Teslimi İşi” (Pülverize Hatları Kompozit Harç Kaplama İşi) ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25/b ve 26. maddeleri uyarınca 19/04/2012 – 19/04/2014 tarihleri arasında 2 (iki) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 19/04/2012 tarih ve 28269 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce Dairemizin 04/10/2013 tarih ve E:2013/1494, K:2013/2476 sayılı bozma kararına uyulmayarak davanın reddi yolundaki ilk kararında ısrar edilerek verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ihale aşamasından sonra sözleşmenin uygulanması sırasında 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesindeki yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunan bakanlık tarafından bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği, anılan maddede belirtilen fiillerden birinin diğerinden daha fazla veya az bir yasaklama süresi gerektirdiği hususunda bir kurala yer verilmediği, fiil veya davranışların özelliğine göre bu sürenin belirlenmesinde idareye takdir yetkisi tanındığı, davacı şirket tarafından idareye sunulan ve Türkiye Çimento Müstahsilleri Birliği tarafından hazırlandığı belirtilen … tarih ve … sayılı Analiz Raporu’nun anılan Birlik tarafından düzenlenmediği açıkça tespit edildiğinden, davacı şirketin bu fiili nedeniyle iki yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu uyuşmazlığa konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 3/g maddesi kapsamında olduğu ve yasaklanmaya konu fiilin ise ihale sözleşmesi aşamasında ortaya çıktığı, işin istisna kapsamında bulunması nedeniyle idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kanun kapsamında olmadığının tartışmasız olduğu; ancak, olayda … A.Ş. Genel Müdürlüğü’nün 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendi kapsamında yapacağı Mal ve Hizmet Alımları Hakkında Yönetmeliğin “Cezai Hükümler ve İhalelerden Yasaklanma” başlıklı 48. maddesinde, istisna kapsamında yapılan ihalelerle ilgili olarak 4734 ve 4735 sayılı Kanun’a gönderme yapıldığı, dolayısıyla, istisna kapsamında ihale edilen işlerde, 4735 sayılı Kanun’un yasaklanmaya ilişkin hükümlerinin, ilgili idarenin kendi mevzuatında yer alması hâlinde 3/g kapsamındaki işlerde uygulanabileceğinin kabulü gerektiği, aksi takdirde, 3/g kapsamında ihale edilen işlerde, işin sözleşme aşamasında ortaya çıkan yasaklanmayı gerektiren fiil ve davranışların yaptırımsız kalması gibi hukuka uygun olmayan bir sonuç ortaya çıkacağı, bu itibarla, davalı idarenin münhasıran 3/g kapsamındaki işlere ilişkin olarak çıkardığı Yönetmelikte 4735 sayılı Kanun’un uygulanacağı belirtildiğinden, anılan Yönetmelikteki bu gönderme (hüküm) nedeniyle olaya 4735 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davacı şirketin ihalelerden yasaklanmasının … Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı yazısı ile 14/03/2012 tarihinde davalı idareye bildirildiği, yasaklama kararının ilgili Bakan tarafından 06/04/2012’de onaylandığı, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’da yer alan 45 günlük sürenin geçmediği görüldüğünden, davacı şirketin aksi yöndeki itirazına itibar edilmediği belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, işin tam ve eksiksiz olarak yerine getirildiği, yasaklama kararının fiilin tespit edildiği tarihten itibaren 45 gün içerisinde alınmadığı, üst sınırdan yasaklama verilmesinin hakkaniyete ve ölçülülük ilkesine uygun olmadığı, ölçülülük konusunda değerlendirme yapılmaksızın soyut şekilde idarenin takdir yetkisine değinildiği, 4735 sayılı Kanun uyarınca hakkında yasaklama kararı tesis edilemeyeceği, Kanun kapsamında olmayan bir işin sözleşme ile kapsama alınarak Kanun kapsamının sözleşme ile genişletilmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
… İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı davanın reddine ilişkin kararı, Dairemizin 04/10/2013 tarih ve E:2013/1494, K:2013/2476 sayılı sayılı kararı ile 4734 sayılı Kanun’un 3/g maddesi kapsamında yapılan ihale sonucu imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kanun kapsamı dışında olması sebebiyle, anılan Kanun hükümleri uyarınca yasaklama işlemi tesis edilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuş ve karar düzeltme istemi 29/12/2014 tarih ve E:2014/1793, K:2014/4620 sayılı kararla reddedilmiş, Mahkemece … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ile ilk verdiği kararda ısrar edilmesi üzerine, İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 27/09/2017 tarih ve E:2015/2682, K:2017/2824 sayılı kararı ile ısrar kararının onanmasına, yasaklama kararının gerekçesine, süresi içerisinde alınıp alınmadığına ve yasaklılık süresinin üst sınırdan verilmesine yönelik hususlar hakkında temyiz incelemesi yapılarak karar verilmek üzere dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verildiği görülmüş olup, dava dosyasında belirtilen hususlara yönelik temyiz incelemesine geçilmiştir.
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 30/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.