Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/1175 E.  ,  2022/3550 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/1175
Karar No:2022/3550

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı’nca 19/08/2019 tarihinde gerçekleştirilen “Karayolu Ağında Muhtelif Kesimlere Fiber Optik Kablo Haberleşme Altyapısı Tesis Edilmesi İşi” ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacının uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.7.2. maddesinde yer alan düzenlemenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31. maddesinin 5. fıkrasına aykırı olması nedeniyle iptal edilmesi gerektiğine yönelik 1. iddiası açısından yapılan değerlendirmede; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülerek, önce idareye usulune uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin düzenlendiği, şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyet konu edilememesi ileri sürülse bile, Kamu İhale Kurulu’nun bu iddiaları incelememesi gerektiği, bu nedenle, Kamu İhale Kurulu’nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerektiği, aksi halde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun’un zorunlu olarak aradığı “şikâyet” aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolunun açılacağı ve bu durumun mercii tecavüzü oluşturacağı gibi Kanun’un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğuracağı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının birinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı; İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde ihale konusu işin adının “Karayolu Ağında Muhtelif Kesimlere Fiber Optik Kablo Haberleşme Altyapısı Tesis Edilmesi İşi” şeklinde düzenlendiği, söz konusu düzenlemeden ihale konusu işin türünün (mal, hizmet, yapım) anlaşılmadığı, bu hususunda isteklileri tereddütte düşürdüğüne yönelik 2. iddiası açısından yapılan değerlendirmede; şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları açısından öngörülen sürelerin Kamu İhale Kanunu’nun 55. maddesinde düzenlendiği, davacının ihalenin türünün anlaşılmadığı yönündeki iddiasına ilişkin şikâyetinin, ihale dokümanının ilan edildiği ve bu nedenle şikâyet konusu işlemi öğrendiği 07/05/2019 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde, yani 17/05/2019 Cuma günü mesai bitimine kadar ihaleyi yapan idareye yapılması gerekirken, davacının bu hususa ilişkin şikâyetini 28/08/2019 tarihinde yapmış olduğu, ayrıca, davacının şikâyete konu işlemi ihale dokümanı satın aldığı 16/05/2019 tarihinde öğrenmesi durumunda dahi en son 27/05/2019 Pazartesi günü mesai bitimine kadar yapması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının ikinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı; fiber optik işlerinin ülkemizde son 15 yıldır yapılmasından ötürü, söz konusu işler için iş deneyim belgesi düzenleyen kamu kurum ve kuruluşların belli olmadığı, fiber optik işlere ilişkin yatırımların özel sektörde faaliyette bulunan firmalar tarafından yapıldığı, bahse konu firmaların ise iş deneyim belgesi düzenleme yetkisinin bulunmadığı, bu alanda yapılan yatırımların sözleşme ve faturalar ile belgelendirildiği, teklif zarfı içerisinde … A.Ş. ile yaptıkları sözleşme ve faturaları sunduklarına yönelik 3. iddiası açısından yapılan değerlendirmede; iş deneyiminin tevsikinde son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgelerin sunulması gerektiği, davacı tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla … A.Ş. ile yapılan ve yabancı dilde düzenlenen sözleşmenin ıslak imzalı hali ile sözleşmenin fotokopisi üzerinden yapılan Türkçe çevirisinin sunulduğu, bununla birlikte mevzuat uyarınca düzenlenmiş herhangi bir iş deneyim belgesinin sunulmadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca idareler tarafından isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu, özel sektöre taahhütte bulunan yüklenicilere ilişkin olarak iş durum belgeleri için başvurularda hangi belgelerin arandığı ve iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların neler olduğu hususunun açıkça düzenlendiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının üçüncü iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı; İdari Şartname’nin 7.7.2. maddesi uyarınca yabancı dilde düzenlenen sözleşmenin aslını da teklif dosyasında sundukları, dolayısıyla idarece tesis edilen işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğuna yönelik 4. iddiası açısından yapılan değerlendirmede; … A.Ş. ile davacı arasında yapılan ve yabancı dilde düzenlenen sözleşmenin ıslak imzalı hali ile Türkçe tercümesinin teklif zarfı içinde sunulmakla birlikte, yabancı dilde düzenlenen sözleşmenin tercümesinin imzasız sözleşme nüshası üzerinden yapıldığı, bahse konu tercüme üzerinde “Tercüme edilmek üzere tarafıma verilen İngilizce dilindeki fotokopi belgenin Türkçe diline tam ve doğru olarak tercüme edildiğini beyan ederim” ibaresinin yer aldığı, söz konusu belge üzerinde, aslına uygun olduğuna yönelik herhangi bir şerhin bulunmadığı, aksine söz konusu tercümenin fotokopi üzerinden yapıldığını ifade eden şerhin bulunduğu, bu çerçevede teklif dosyasında sunulan sözleşme tercümesinin taraflarca imzalı asıl sözleşme üzerinden yapılmadığının açık olduğu hususunun davalı idarece tespit edildiği, bu tespite ilişkin aksi yönde davacı tarafından herhangi bir iddiada bulunulmadığı, idari şartnamede noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşımasının zorunlu olduğu, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyan belgelerin geçerli kabul edileceğinin belirtildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının bu iddiasının reddine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, uyuşmazlığa konu ihale konusu ve türünün anlaşılır olmadığı, itirazen şikâyet başvurusu incelenirken ön inceleme esnasında davalı Kurum tarafından eksik evrak talebinde bulunulmadığı, en ekonomik teklifi vermiş olmalarına rağmen işin daha yüksek fiyatla dava dışı istekli üzerinde bırakıldığı, dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının davacının 1. iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması, diğer iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısımlarının ise onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 19/08/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolu Ağında Muhtelif Kesimlere Fiber Optik Kablo Haberleşme Altyapısı Tesis Edilmesi İşi” ihalesine 11 istekli tarafından teklif verildiği, 9 teklifin geçerli teklif olarak belirlendiği, davacı şirket tarafından sunulan teklifin, iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan sözleşme ve faturaların Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43. maddesinde yer alan hükümlere uygun olmaması sebebiyle kullanılamayacağı ve yabancı dilde düzenlenen sözleşmenin tercümesinin İdari Şartname’nin 7.7.2. maddesine uygun olmadığı gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu 26/09/2019 tarih ve 2019/UY.I-1227 sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren başlayacağı, ikinci fıkrasında, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin aktarılan süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; 56. maddesinin 2. fıkrasında ise, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddia dışındaki iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki şikâyet başvurusunda yer verilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinden bahisle reddedilen 1. iddia yönünden Kurul kararına yönelik davanın ret gerekçesi incelendiğinde ise;
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten başlayarak 10 gün olduğu, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin bu süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Davacının ihale dokümanını 16/05/2019 tarihinde satın aldığı ve uyuşmazlık konusu ihalenin 19/08/2019 tarihinde gerçekleştirildiği, dokümana itiraz kapsamındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkin tüm hususların 10 gün içinde ve her hâlükârda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar, en geç 16/08/2019 tarihinde şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, şikâyet başvurusuna konu edilmeyen ve ihale dokümanına yönelik olan mezkur iddianın ilk kez ihale tarihinden sonra 06/09/2019 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü dikkate alındığında, her ne kadar şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle başvurunun şekil ve süre yönünden reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakta ise de, söz konusu iddialara yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu ve süresinde yapılmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen 1. iddianın şekil ve süre yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, temyize konu Mahkeme kararının anılan iddiaya yönelik davanın reddine ilişkin kısmında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, dava konusu Kurul kararındaki 2., 3. ve 4. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA oybirliğiyle,
3. Temyize konu kararın, 1. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının bu kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA oyçokluğuyla,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06/10/2022 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Mahkeme kararının aynen onanması gerektiği oyu ile gerekçeli onama kısmı yönünden karara katılmıyoruz.