Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/2049 E.  ,  2021/3173 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/2049
Karar No:2021/3173

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dağıtıcı lisansı sahibi olan davacı şirkete 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunun 19. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca 259.825,00-TL, aynı Kanun’un 19. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi ile aynı bendin 3 numaralı alt bendi uyarınca 883.405,00-TL olmak üzere toplam 1.143.230,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dağıtıcı lisansı sahibi olan davacı şirketin bayisi olan ve … tarih ve BAY/… sayılı bayilik lisansı ile faaliyet gösteren …’ya ait “… Mahallesi, … yolu Üzeri … Km. …-Kahramanmaraş” adresinde bulunan akaryakıt istasyonunda 30-31/12/2014 tarihlerinde yapılan denetimde, lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit tank, düzenek ve ekipman bulundurduğunun tespiti nedeniyle yapılan soruşturma sonucu düzenlenen … tarih ve … sayılı soruşturma raporu ile getirilen teklife istinaden lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit tank, düzenek ve ekipmanlar bulunması ve akaryakıt satışlarının otomasyon sistemine yansımaması nedeniyle 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi ile 2014 yılında Uygulanacak Para Cezaları Hakkında Tebliğ uyarınca 259.825,00-TL; aynı fıkranın (c) bendi ve (c) bendinin 3 numaralı alt bendi ile 2014 yılında Uygulanacak Para Cezaları Hakkında Tebliğ uyarınca 883.405,00-TL olmak üzere toplam 1.143.230,00-TL idari para cezası uygulanmasına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, olayda, davacı şirketin bayisine ait akaryakıt istasyonunda yapılan idari denetimler ve mahkeme kararına istinaden yapılan arama ve kazı çalışmalarında; istasyonda bulunan motorin pompasında uzaktan kumanda sistemi ile çalışan ikinci bir ara birim ünitesinin olduğu, aynı pompanın yakıt boruları kısmında kolay bir şekilde borulara monte edilebilecek durumda olan valf sistemi ile istenildiğinde yasal ve yasal olmayan tanktan yakıt veren bir düzenek olduğu, valf sisteminin elektrik bağlantısının araç yıkama ünitesinde bulunan süpürge butonu koluna bağlı şartel ile çalıştığı, uzaktan kumanda sistemi ile kontrol edilebilen ikinci ara birim ünitesi ve valf sistemlerinden oluşturulan düzeneklerin vaziyet planında bulunmayan ve yetkililerin beyanları ile olaya ilişkin dokümanların ibrazı neticesinde yapılan incelemelerde 2010 yılında Emniyet birimlerince kaçak akaryakıt bulunduğundan dolayı mühürlenen yeraltı tankına bağlı bir sistem olduğu, söz konusu istasyondaki mühürlenen yeraltı tankının mühürlerinin kopuk olduğu, yapılan yasal olmayan müdahalelerle oluşturulan düzenekler sayesinde istenildiğinde bu tanktan kaçak akaryakıt satılabileceği, yapılan satışların hiç bir şekilde otomasyona yansımadığı, otomasyon sisteminde yapılan incelemelerde sistemin sağlıklı çalışmadığı, istasyonun dağıtıcısından almış olduğu yakıtlara ait tank dolum hareketlerinin teknik servis raporlarında da belirtildiği üzere 12/05/2014 tarihinden itibaren sisteme yansımadığının tespit edildiği; denetim, arama ve araştırmalar neticesinde tespit edilen düzenekler hakkında yapılan teknik incelemelerde; Bilirkişi Makine Mühendisi … tarafından düzenlenen 31/12/2014 tarihli raporda; istasyonda otomasyon sisteminin arızalı olduğu, 12/05/2014 tarihinden itibaren veri girişinin yapılmadığı, istasyonda bulunan stok tanklarının yerleşim planı ve projesi mevcutta bulunmadığı için stok tanklarının yeraltında olması nedeniyle hacimlerinin hesaplanamadığı, istasyonda 4 adet motorin tankının bulunduğu bu tanklardan bir tanesinin, otomasyona bağlı olmadan otomasyon sistemi haricinde uzaktan kumanda sistemini 1 nolu yakıt pompası dispanserine bağlı tespit edilen düzenekler ve valf sistemi ile araç uzaktan kumandası vasıtasıyla devreye alınan 40 bin litre kapasiteli motorin tankı olduğu, motorin bulunan dispanserdeki yazarkasaya bağlı ara birim ünitesi ile bağlantısı olmadığı ve kablonun dispenserde bulunan 4 adet tabancanın otomasyon sistemine bağlı olmadan araç kumanda sistemi ile çalıştığı şeklinde görüş bildirdiği, ayrıca mezkur denetim kapsamında … Akaryakıt İstasyonları İnşaat Mühendislik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. personeli tarafından düzenlenen 31/12/2014 tarihli 000050 seri numaralı servis raporunda da, “… marka pompanın üst kısmında bulunan role sistemi ile çalışan ara birimin kumanda ile çalıştığı bu sayede kayıt dışı satış yapılabildiği, yakıt borularına bağlı uzaktan valf sisteminin bulunduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle pompa sisteminin üzerinde yasal olmayan düzenek görülmüştür” tespitine yer verildiği, yine … Otomasyon ve Bilişim Sistemleri Petrol San. ve Tic. A.Ş firması yetkili personelince düzenlenen … tarih ve … sayılı teknik servis formunda da, “Yakıt dolum yaparken dolum algılanmıyor, prob arızalı olduğundan dolayı 7 aylık dolum raporları algılanmıyor, 12/05/2014 tarihinden beri dolum görülmemektedir.” şeklinde ifadeye yer verildiği, akabinde konunun Kurul’a intikali sonrası 31/03/2017 tarih ve 15704 sayılı Başkanlık Makamı Olur’u ile soruşturma açılarak … tarih ve … sayılı soruşturma raporu düzenlendiği, anılan rapora istinaden davacıdan konu hakkında savunmasının istenildiği, davacının … tarih ve … sayılı savunmasında; cezaya konu tankın 2010 yılında emniyet birimlerince kaçak akaryakıt bulunduğundan dolayı mühürlendiği ve tamamen boş olduğu şirketin bundan sorumlu tutulamayacağı ileri sürülmüş ise de; adı geçen lisans sahibinin mezkur savunmasında yer alan beyanları, konuya ilişkin denetim tutanakları, konu hakkında yapılan yazışmalar ve ilgili mevzuat birlikte değerlendirildiğinde; davacı şirketin bayisine ait akaryakıt istasyonunda yapılan 31/12/2014 tarihli denetimde, uzaktan kumanda sistemi ile çalışan ve istasyon vaziyet planında yer almayan gizli düzenek ve ekipman sisteminin kurulu olduğu, emniyet birimlerince kaçak akaryakıt bulunması sebebiyle 2010 yılında mühürlenmiş bulunan yer altı tankına bağlı bu sistemin, istenildiğinde yasal ve yasal olmayan tanklar arasında kolayca geçiş yapılmasına olanak sağlayan bir yapıda bulunduğu, elektrik sisteminin de araç yıkama ünitesinin süpürge butonu koluna bağlı olduğu ve otomasyon sisteminin sağlıklı çalışmadığı, böylece yapılan satışların otomasyon sistemine yansımadığının anlaşılması üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği, bu durumda, yukarıda yer verilen Bilirkişi Makine Mühendisi … tarafından düzenlenen 31/12/2014 tarihli rapor, … Akaryakıt İstasyonları İnşaat Mühendislik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. personeli tarafından düzenlenen … tarihli … seri numaralı servis raporu, denetim esnasında tutulan tutanaklar ve soruşturma raporu birlikte değerlendirildiğinde davacı şirketin bayisine ait istasyonda vaziyet planı ve projede bulunmayan yer altı tankı ve bununla irtibatı sağlayan ekipman, boru ve düzenek bulunduğu sabit olduğundan, tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, cezaya konu yer altı tankının emniyet birimlerince kaçak akaryakıt bulunduğundan dolayı mühürlenmiş ve tamamen boş olduğu tespit edildiğinden ceza kesilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirketin bayisi olarak faaliyet gösteren akaryakıt istasyonunda 30-31/12/2014 tarihlerinde denetim gerçekleştirilmiştir.
Denetim neticesinde, lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı olarak istasyonda gizli tank, düzenek ve ekipman bulunduğu ve akaryakıt satışlarının otomasyon sistemine yansımadığı tespit edilerek bu durum tutanağa bağlanmıştır.
Akabinde davacı şirkete, dava konusu Kurul kararıyla, 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi ile 2014 yılında Uygulanacak Para Cezaları Hakkında Tebliğ uyarınca 259.825,00-TL; aynı fıkranın (c) bendi ve (c) bendinin 3 numaralı alt bendi ile 2014 yılında Uygulanacak Para Cezaları Hakkında Tebliğ uyarınca 883.405,00-TL olmak üzere toplam 1.143.230,00-TL idari para cezası verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesinde, kabahat deyiminin, kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği belirtilmiş; “Genel kanun niteliği” kenar başlıklı 3. maddesinde, Kanun’un idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin ise idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; “Zaman bakımından uygulama” kenar başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı kurala bağlanmış; söz konusu fıkra ile atıfta bulunulan 5237 sayılı Kanun’un “Zaman bakımından uygulama” kenar başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” kuralı yer almıştır.
11/04/2013 tarih ve 28615 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6455 sayılı Kanun ile 5015 sayılı Kanun’un “Lisans sahiplerinin temel hak ve yükümlülükleri” başlıklı 4. maddesine (l) bendi eklenmiş, buna göre lisans sahipleri, “Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmamak” ile yükümlü tutulmuşlardır.
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun fiil tarihinde yürürlükte olan “İdarî para cezaları” başlıklı 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde, Kanun’un 4. maddesinin 4. fıkrasının (I) bendinin ihlâli halinde sorumlulara bir milyon Türk Lirası idarî para cezası verileceği belirtilmiş, (b) bendinde ise “4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisansı sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Ancak aynı Kanun’un 19. maddesi, 14/02/2019 tarih ve 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesiyle değiştirilmiş ve anılan değişiklikle 4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisansı sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağını öngören kurala madde metninde yer verilmemiştir.
Öte yandan, anılan kanun değişikliğinden önce Dairemizin 07/05/2018 tarih ve E:2018/797 sayılı kararıyla, 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin Kurul kararının dayanağını oluşturan kanun maddesinin Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş, Anayasa Mahkemesi’nin 10/04/2019 tarih ve E:2018/160, K:2019/23 sayılı kararıyla, “…Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasının itiraz konusu (b) bendinde, 4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisans sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
4. Kanun’un itiraz konusu kuralı içeren 19. maddesi 14/2/2019 tarihli ve 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesiyle değiştirilmiştir. Anılan değişiklikle 4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisans sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağını öngören itiraz konusu kurala madde metninde yer verilmemiştir.
5. Bu itibarla söz konusu değişiklik sonrasında bayilerin akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmama yükümlülüğünü ihlâl etmeleri hâlinde dağıtıcıya idari para cezası verilmesi mümkün değildir.
…
8. Anılan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda idari para cezası verilmesinin dayanağını oluşturan kuralın 5015 sayılı Kanun’un 7164 sayılı Kanun’un 32. maddesiyle değiştirilen 19. maddesinde yer almaması sonucu ortaya çıkan ve davacının lehine olan hukuki durumun itiraz başvurusunda bulunan Mahkemede bakılmakta olan davada dikkate alınması gerektiği açıktır. Nitekim Danıştayın içtihatları da bu doğrultudadır (DİDDK, E.2009/2519, K.2012/611, 19/4/2012; D13D, E.2012/3955, K.2014/3682, 20/11/2014). Bu itibarla, Kanun’un 4. maddesinin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisans sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağını öngören itiraz konusu kuralın bakılmakta olan davada uygulanma imkânı kalmamıştır.
9. Açıklanan nedenlerle konusu kalmayan iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir.” gerekçesiyle başvuru hakkında “karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, davacıya, akaryakıt satışlarının otomasyon sistemine yansımaması nedeniyle idari para cezası verilmesine yönelik davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
2. Temyize konu kararın, davacının bayisine ait akaryakıt istasyonunda lisansa teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı olarak gizli tank, düzenek ve ekipman bulunduğundan bahisle idari para cezası verilmesine yönelik davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde; Kabahatler Kanunu’nun 5. maddesi ile atıfta bulunulan Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesi uyarınca idarî yaptırım uygulanmasına ilişkin işlemin dayanağı olan kuralın yürürlükten kaldırılması veya işlemin tesisinden sonra idarî yaptırım uygulanan kişilerin lehine sonuç doğuracak nitelikte düzenleme yapılması hâlinde yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir. Dolayısıyla işlendiği zamanın kanununa göre yaptırıma tâbi tutulan bir fiilin daha sonra yürürlüğe giren bir kanunla yaptırım kapsamı dışına çıkarılmış olması hâlinde, fiili işleyen kişinin lehine olan sonraki kanun uygulanacak, önceki fiilden dolayı ceza verilemeyecektir.
5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinde yer alan ve bayilerin akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmama yükümlülüğünü ihlâl etmeleri hâlinde, dağıtıcı lisansı sahibine idarî para cezası verilmesini öngören kanun hükmü, 7164 sayılı Kanun’un 32. maddesiyle değiştirildiğinden ve maddenin yeni hâlinde anılan düzenlemeye yer verilmediğinden, davacı şirkete değişiklikten önceki fiilinden dolayı verilen cezanın iptal edilmesi gerektiği açıktır.
Bu itibarla, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmının lehe kanun hükmü dikkate alınarak yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kısmen reddine;
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, akaryakıt satışlarının otomasyon sistemine yansımamasına ilişkin fiili nedeniyle idari para cezası verilmesine yönelik kısmının ONANMASINA;
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4. Anılan kararın; davacının bayisine ait akaryakıt istasyonunda lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı olarak gizli tank, düzenek ve ekipman bulunduğu tespit edildiğinden bahisle idari para cezası verilmesine ilişkin kısmının ise BOZULMASINA;
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 05/10/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.