Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/2214 E.  ,  2022/3731 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/2214
Karar No:2022/3731

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Büyükşehir Belediyesi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, … Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı’nca 18/10/2019 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Gündüz Bakımevleri İçin Yemek Hizmeti Alım” ihalesinde teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin iptaline ilişkin işlemlerin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; ihalenin iptali kararının şikâyet ya da itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilmediği, ihalenin idarece re’sen iptal edildiği;
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirketin yetkilisinin … olduğu, dava dışı istekli … Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin (…) yetkililerinin …, … ve … olduğu, …’nin aynı zamanda davacı şirketin kurucusu olduğu ve …’nin de davacı şirketin yönetim kurulu başkanı olduğu, davacı şirket 05/11/2015 tarihinde kurulduktan sonra …’nin davacı şirketteki hisselerinin tamamını ….’ye devrettiği, davacı şirket sahibinin hâlen …. olduğu, her iki şirketin komşu olduğu ve ortak wi-fi ağını kullandığı, her iki şirketin fax numarasının aynı olduğu, her iki şirketin serbest muhasebeci mali müşavirinin … olduğu, davacı şirketin ihale dokümanını 16/10/2019 tarihinde saat 09:49:13’te indirdiği, … Gıda’nın ise ihale dokümanını 16/10/2019 tarihinde saat 09:53:33’te indirdiği, davacı şirketin ihale teklifini 18/10/2019 tarihinde saat 09:33’te verdiği, …Gıda’nın ise ihale teklifini 18/10/2019 tarihinde saat 09:39’da verdiği, her iki şirketin de aynı IP adresinden ihale dokümanını indirdiği ve aynı IP adresinden teklif verdiği, davacı şirketin teminat mektubunu … Bankası … Bulvarı şubesinden … sayı ile … tarihinde saat 16:55:10’da aldığı, …’nın ise teminat mektubunu … Bankası … Bulvarı şubesinden … sayı ile 17/10/2019 tarihinde saat 16:50:07’de aldığı, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması için yeterli delilin bulunduğu,
Öte yandan, dava dışı bir başka istekli tarafından … tarih ve … sayı ile Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararıyla ihalenin iptali kararının iptaline karar verildiği, ihalenin iptaline yönelik işlem yönünden karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davanın ihalenin iptali işlemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlem yönünden ise reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, idarenin şüphe ile hareket edemeyeceği, dava konusu işlemin hukukî belirlilik ve güvenlik ilkesini ihlâl ettiği, Kamu İhale Kurumu ve Danıştay’ın emsal kararlarına aykırı işlem tesis edildiği, açık ihale usulünde ihale kararının verilmesinin etkilenmesinin mümkün olmadığı, … Gıda ile arasında organik bağın bulunmadığı, iş yerinin yakın olması nedeniyle aynı wi-fi adresini kullandıkları, ortak IP adresinin ihale kararını etiketleyebilecek bir davranış olmadığı, şirketleri farklı kişilerin temsil ettiği, Adana’da gıda sektöründe faaliyet gösteren şirketlerin mali müşavirlerinin aynı olduğu, teminat mektuplarının farklı kişiler tarafından alındığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
… Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı’nca … tarihinde, … ihale kayıt numaralı “Gündüz Bakımevleri İçin Yemek Hizmeti Alım” ihalesi gerçekleştirilmiştir. Anılan ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi davacı, ekonomik açından en avantajlı ikinci teklif sahibi ise dava dışı … Gıda’dır. Davalı idareye yapılan ihbar üzerine davalı idare tarafından, davacının ve … Gıda’nın tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve ihalede ekonomik açından avantajlı teklif kalmaması nedeniyle ihalenin iptaline 03/12/2019 tarihinde karar verilmiştir. Davacı tarafından, 12/12/2019 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuşsa da anılan başvuru davalı idarenin 16/12/2019 tarihli işlemiyle reddedilmiştir.
Bunun üzerine, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin iptali işlemlerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Öte yandan, dava dışı … Temizlik Bilgi İşlem Nakliye İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ihalenin iptali işlemine yönelik 09/12/2019 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine Kamu İhale Kurumu’nun … tarih ve … sayılı kararıyla ihalenin iptali işleminin iptaline karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinde, “Dilekçeler, Danıştay’da daire başkanı’nın görevlendireceği bir tetkik hâkimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından: (…) (b) İdari merci tecavüzü, (…) yönlerinden sırasıyla incelenir.”; 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, “Danıştay veya idare ve vergi mahkemelerince yukarıdaki maddenin 3. fıkrasında yazılı hususlarda kanuna aykırılık görülürse, 14. maddenin; (…) (e) 3/b bendinde yazılı hâlde dilekçelerin görevli idare merciine tevdiine, (…) karar verilir.” kurallarına yer verilmiştir.
4734 sayıl Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, “b) Bu Kanun’a göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurum’un görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: 1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak.”; 54. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. (2) Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.”; 55. maddesinin 1. fıkrasında, “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.”; 56. maddesinin 1. fıkrasında, “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.”; 57. maddesinde, “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.”; kurallarına yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 2. maddesinin 3. fıkrasında, “İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hâllerinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Ancak ihalenin iptali işleminden önce bir şikâyet başvurusunun olduğu hâllerde, başvuru veya teklifi değerlendirme dışı bırakılan aday veya isteklinin, teklifinin geçerli olduğuna ve bu nedenle ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen beş günlük süre içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması da mümkündür.” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür.
Ayrıca, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği açık olmakla birlikte, ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği hâllerde, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvuruları ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmeyeceğinden, bu başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hâllerinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.
Davacı tarafından 12/12/2019 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idare kaydına alınan dilekçe ile, ihaleye ilişkin olarak şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 16/12/2019 tarihinde şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, davacıya gönderilen söz konusu kararda Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hangi mercilere, kaç gün içinde başvurabileceğine ilişkin bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediği, dava dilekçesinde de teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu gerekçelerine yer verilerek ihalenin iptali kararının iptal edilmesinin gerektiği ifade edilmiştir.
Bu durumda, ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği hâllerde istekli tarafından ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvuruların ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmeyeceği de dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen usul izlenerek, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nca verilen karar dava konusu edilebileceğinden, davacının değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesi sonrasında yapılan başvurunun süre yönünden değerlendirmeye alınmaması sonrasında Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusu yapılmadan açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğundan, 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na tevdii gerekmektedir.
Bu itibarla, Mahkeme tarafından davanın esası incelenerek verilen kararda usûl düzenlemelerine uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca dava dilekçesinin DAVA DİLEKÇESİNİN KAMU İHALE KURUMU’NA TEVDİİNE;
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL’nin davacı üzerine bırakılmasına,
5. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 15. maddesinin 2. fıkrası uyarınca vekâlet ücretine hükmedilmemesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
7. Dava dilekçesinin bir örneği Kamu İhale Kurumu’na tevdi edilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 19/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.