Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/3283 E.  ,  2020/3533 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/3283
Karar No:2020/3533

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İşletmeleri Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

DAVALI YANINDA MÜDAHİL : … Endüstriyel Proje ve Uygulama Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nce 18/03/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şehiriçi Toplu Taşıma” ihalesi kapsamında yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptal edilmesine yönelik 13/05/2020 tarih ve 2020/UH.II-892 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; “idarece belirlenmiş çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak idareye ait 345 adet … marka … model araç ve 50 adet … marka … (…) model araç ile … Garajı’nda servise verilerek, yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi işine” ilişkin İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 18/03/2020 tarihinde “34.000.000 Km. Şehiriçi Toplu Taşıma Hizmeti Alımı (…)” ihalesinin yapıldığı, ihalenin açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalenin kısmi teklife açılmayarak işin tamamı üzerinden teklif alındığı, 31 adet ihale dokümanı satın alındığı, beş istekli tarafından teklif sunulduğu, 20/03/2020 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile ihalenin, 238.755.000,00-TL teklif tutarı ile en avantajlı teklifi sunan … Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti. – … Kurumsal Personel Hizmetleri Ticaret A.Ş. iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ancak … Endüstriyel Proje ve Uygulama A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 13/05/2020 tarih ve 2020/UH.II-892 sayılı Kurul kararı ile dava konusu ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;
Uyuşmazlık konusu ihalenin şehir içi toplu taşıma işi olduğu, iş kapsamında Teknik Şartname’nin 1. maddesinde düzenlendiği üzere idareye ait 345 adet … marka … model araç ve 50 adet … marka … (…) model araç ile yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere idarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesi, şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi, otobüslerin periyodik bakımlarının, arıza ve hasar onarımlarının, garaj içi parklanmalarının, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerinin, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerinin, yakıt dahil her türlü sıvı (likit) ürünlerin ikmalinin ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarının yapılacağının anlaşıldığı, dava konusu Kurul kararında ihalenin iptaline ilişkin birden fazla gerekçeye yer verildiğinden ve davacılar tarafından söz konusu gerekçelerin tamamının hukuka aykırılığı ileri sürüldüğünden, dava konusu ihalenin iptali kararındaki her bir gerekçe için davacıların hukuka aykırılık iddialarının ayrı ayrı inceleneceği;
1) Kurul’un davaya konu kararında belirtilen “İdari Şartname’nin 7/6.(a) maddesinde yer alan benzer iş tanımının ‘her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehiriçi toplu taşıma hizmeti’ şeklinde yapılmış olduğu, şehir içi toplu taşıma işinin bir bütün olarak gerçekleştirilmesi işinin personel ve şoförler olmadan gerçekleştirilemeyeceği, bu çerçevede benzer iş tanımının ihale konusu işle birebir aynı olduğu, bir başka ifadeyle anılan benzer iş tanımının ihale konusu iş kapsamında yer alan unsurlardan (esasen akaryakıt, personel (şoför dahil), bakım onarım giderleri) herhangi birini veya birkaçını içermeyecek şekilde düzenlenmemiş olduğu, ihale konusu işle birebir aynı nitelikte olan bir işe ilişkin iş deneyim belgesinin ihalelerde sunulabileceği açık olmakla birlikte, benzer iş tanımının ihale konusu işle birebir aynı olacak şekilde düzenlenmiş olmasının ihale mevzuatı kurallarına uygun düşmediği gibi benzer iş düzenlemesinin özüne de uygun düşmediği; bu çerçevede, İdari Şartname’nin 7/6.(a) maddesinde yer alan benzer iş tanımının ihale mevzuatına uygun olarak belirlenmediği” ve “İdari Şartname’nin 7/6.(b) maddesinde yer alan diğer benzer iş tanımının ise ‘Otobüs üretimi ve satışı’ şeklinde yapılmış olduğu, ihale konusu iş bir hizmet alımı ihalesi olmakla birlikte anılan düzenlemede yer alan ‘otobüs üretimi ve satışına’ ilişkin bir iş deneyim belgesinin mal alımı ihalesine konu olabilecek nitelikte bir belirleme olduğu ve bu haliyle bir hizmet alımı ihalesi olan başvuru konusu ihaleye, mal alımlarına ilişkin iş deneyim belgesi sunulması sonucunu doğurabileceği, bu itibarla İdari Şartname’nin 7/6.(b) maddesinde yer alan benzer iş tanımının da ihale mevzuatına uygun olarak belirlenmediği” yönündeki gerekçelerle ihalenin iptaline karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, İdari Şartname’nin 7/6.(a) ve (b) maddesindeki benzer iş tanımlarının mevzuata uygun olduğu ve rekabeti daraltmadığı iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;
Mevzuatta yer verilen düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, ihalelerde benzer iş belirlenmesi ile öngörülen amaca uygun olarak benzer işin ihaleye katılımı ve rekabeti artıracak nitelikte belirlenmesi gerektiğinin anlaşıldığı, uyuşmazlık konusu ihalenin İdari Şartnamesi’nin 7/6.(a) maddesinde yer alan benzer iş tanımının “her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehiriçi toplu taşıma hizmeti” şeklinde yapılmış olduğu, dolayısıyla İdari Şartname’nin 7/6.(a) maddesinde yer alan benzer iş tanımının ihale konusu işte yer alan unsurlarla neredeyse tamamen aynı unsurları içerdiği ve benzer iş tanımının rekabeti arttıracak şekilde ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren işlerden birisini veya birkaçını içerecek şekilde düzenlenmemiş olduğu, bu hâliyle İdari Şartname’nin 7/6.(a) maddesinde yer alan benzer iş tanımının mevzuat hükümlerine uygun olarak belirlenmediğinin anlaşıldığı; İdari Şartname’nin 7/6.(b) maddesinde yer alan diğer benzer iş tanımının “Otobüs üretimi ve satışı” şeklinde yapılmış olmasına ilişkin olarak ise; “otobüs üretimi ve satışı”na ilişkin bir iş deneyim belgesinin mal alımı ihalesine konu olabilecek nitelikte bir belirleme olduğu, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik bakımından benzerlik gösteren işlerden olmadığı, ihaleye katılımı ve rekabeti artıracak nitelikte olmadığı, mevzuata uygun olarak belirlenmediği;
Bu durumda, belirtilen gerekçelerle ihalenin iptaline karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Kurul’un davaya konu kararında belirtilen “İhale konusu işin; esasen akaryakıt, personel (şoför dahil), bakım onarım giderleri yükleniciye ait olmak üzere idareye ait 345 adet … marka … 290 …model araç ve 50 adet… marka … Plus (körüklü) model araç otobüs ile şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi olduğu, özellikle ihale konusu işin gerçekleştirilmesinde kullanılacak araçların idareye ait olduğu göz önüne alındığında, ihale kapsamında yer verilen her bir işin tek başına ihale konusu edilebilecek nitelikte olduğu ve söz konusu işlerin her birinin ayrı ihale edilebileceği (örn. akaryakıt alımının mal alımı ihalesi ile), bu çerçevede ihale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca olması gereken kabul edilebilir doğal bağlantının bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı” yönündeki gerekçelerle ihalenin iptaline karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, ihale kapsamında yer verilen işler arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantının bulunduğu, aynı ihaleye konu olması gerektiği iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;
Uyuşmazlık konusu ihalenin konusunun şehir içi toplu taşıma işi olduğu, iş kapsamında Teknik Şartname’nin 1. maddesinde düzenlendiği üzere idareye ait 345 adet … marka … model araç ve 50 adet … marka … (…) model araç ile yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere idarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesi, şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi, otobüslerin periyodik bakımlarının, arıza ve hasar onarımlarının, garaj içi parklanmalarının, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerinin, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerinin, yakıt dahil her türlü sıvı (likit) ürünlerin ikmalinin ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarının yapılacağının anlaşıldığı; bu durumda, ihale konusu işin gerçekleştirilmesinde kullanılacak 395 adet aracın ihaleyi gerçekleştiren idareye ait olduğu hususu da dikkate alındığında, ihale kapsamında yer verilen her bir işin tek başına ihale edilebileceği, ihale kapsamında yer verilen işler arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesince bulunması zorunlu olan “kabul edilebilir doğal bir bağlantının” bulunmadığı ve tümünün birlikte ihale edilmesinin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Teknik Şartname bir bütün olarak ele alındığında ihale konusu hizmetin ahenk içinde yürütülen bir hizmet olduğunun anlaşılacağı, akaryakıt ikmali, periyodik bakım, yol yardımı, hasar onarımı, lastik yönetimi, otobüs temizliği, ikmal ve manevra gibi operasyonel hizmetlerin otobüs işletimi ile yakından ilgili olduğu, ayrı ayrı tedarikçiler tarafından karşılanmasının kargaşaya neden olacağı, bahsedilen hizmetleri yapacak gerçek veya tüzel kişilerin araçların arıza, hasar, periyodik bakım, onarım, araç içi hizmetler, yol yardım gibi konuları bir bütün hâlinde yapmış olması ve bu konularda tecrübe sahibi olması gerektiği, İETT’nin 2011 yılında 1800 adet otobüs satın aldığı, bu araçların 5 yıl boyunca bakımlarının, servis, onarım ve temizlik hizmetlerinin, manevra, yol yardım, çekici hizmetlerinin üretici firmalar tarafından yapıldığı, otobüs üretimi ve satışı yapan firmaların ihalenin konusu olan işlerde yetkinliklerini kanıtladığı gözetilerek bu ihalede “otobüs üretimi ve satışı”nın benzer iş olarak düzenlendiği, böylece rekabetin daraltılmadığı, aksine genişletildiği, Kurul’un benzer ihalelerde verdiği farklı kararlar olduğu, idarelerce benzer iş tanımı nasıl yapılmış olursa olsun, ihaleye katılma isteği olan bir isteklinin, o iş ile ilgili bir deneyime sahip ise ihaleye katılması gerektiği, eğer idare iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakırsa o zaman yargı denetiminin yapılması gerektiği, ilk derece Mahkemesinin birlikte ihaleye çıkılan mal ve hizmet alımları arasında makul, doğal bağlantı bulunmadığı yönündeki tespitinin kabul edilemez olduğu, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67. maddesine göre belediyelerin, toplu taşıma işini hizmet satın alma yoluyla yerine getirme yetkilerinin olduğu, bu ihalelerde yakıt, malzeme, şoför ve benzeri her bir işi kalemi için ayrı ayrı ihale etmek gibi zor bir yöntem yerine birlikte ihalenin tercih edildiği, bunun ihaleyi yapan idarenin yetkisinde olduğu, hizmetin ana unsurları arasında doğal bağlantı olmadığı iddiasının yerinde olmadığı, ihalenin ayrı ayrı yapılmasının farklı birçok ihale süreci nedeniyle gecikmeye sebep olabileceği, kamu kaynaklarının etkin, verimli kullanılması ilkesine uygun olmadığı, ihalelerin birinin iptal edilmesinin hepsinin iptal edilmesi sonucunu doğuracağı, ihale konusu işin çok sayıda ihale ile gerçekleştirilmeye çalışılmasının hizmetin aksamasına ve kamu kaynağının etkin ve verimli kullanılmaması sonucuna yol açacağı, ihaleye konu işler arasında doğal bir bağlantının bulunduğu, aynı ihaleye konu edilmeleri gerektiği, otobüslerin mülkiyetinin idareye ait olmasının hizmetin ana vasfını değiştirmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, İdari Şartname’de benzer işin ihale konusu işle birebir aynı şekilde belirlenmemesi, bir başka ifadeyle ihaleye katılımı ve rekabeti artıracak nitelikte belirlenmesi gerektiği, aksi durumun ihalelerde benzer iş belirlenmesi ile öngörülen amaca aykırılık teşkil edeceği, ihale konusu işle birebir aynı nitelikte olan bir işe ilişkin iş deneyim belgesinin ihalelerde sunulabileceği açık olmakla birlikte, benzer iş tanımının ihale konusu işle birebir aynı olacak şekilde düzenlenmiş olmasının ihale mevzuatı kurallarına uygun olmadığı gibi benzer iş düzenlemesinin özüne de uygun düşmediği, İdari Şartname’nin 7/6.(a) maddesinde yer alan benzer iş tanımının ihale mevzuatına uygun olarak belirlenmediği, ihale konusu iş bir hizmet alımı ihalesi olmakla birlikte anılan düzenlemede yer alan “otobüs üretimi ve satışı”na ilişkin bir iş deneyim belgesinin mal alımı ihalesine konu olabilecek nitelikte bir belirleme olduğu ve bu hâliyle bir hizmet alımı ihalesi olan başvuru konusu ihaleye, mal alımlarına ilişkin iş deneyim belgesi sunulması sonucunu doğurabileceği, bu itibarla İdari Şartname’nin 7/6.(b) maddesinde yer alan benzer iş tanımının da ihale mevzuatına uygun olarak belirlenmediği, ihale konusu işin esasen akaryakıt, personel (şoför dahil), bakım onarım giderleri yükleniciye ait olmak üzere idareye ait 345 adet … marka … model araç ve 50 adet … marka … (…) model araç ile şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi olduğu, özellikle ihale konusu işin gerçekleştirilmesinde kullanılacak araçların idareye ait olduğu göz önüne alındığında, ihale kapsamında yer verilen her bir işin tek başına ihale konusu edilebilecek nitelikte olduğu ve söz konusu işlerin her birinin ayrı ayrı ihale edilebileceği (örn. akaryakıt alımının mal alımı ihalesi ile), bu çerçevede ihale kapsamında yer verilen işler arasında “kabul edilebilir doğal bağlantı”nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı, her ihalenin kendine özgü somut koşulları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, bu sebeple davacının emsal olarak gösterdiği kararların esas alınmasının mümkün olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin, Mahkeme kararında yer alan sıralamaya göre, 1. iddia yönünden reddine, 2. iddia yönünden kabulüne ve dava konusu işlemin bu iddia yönünden iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nce 18/03/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şehiriçi Toplu Taşıma” ihalesinin dokümanına ilişkin iddialarla davalı yanında müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 13/05/2020 tarih ve 2020/UH.II-892 sayılı Kurul kararı ile ihale iptal edilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez…” kuralı yer almaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihalenin İdari Şartnamesi’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde “7.6. Kamu veya Özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;
a- Her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma (Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği (d) Bendinde Tanımlı) hizmeti,
b- Otobüs üretimi ve satışı
Yukarıda (a) ve (b) maddelerinde belirtilen işler her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almıştır.
Uyuşmazlık konusu ihalenin Teknik Şartnamesinin “İşin Konusu” başlıklı l. maddesinde “1.1 İşin konusu; İdarece belirlenmiş çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak İdareye ait 345 Adet … marka … model araç ve 50 Adet adet … marka … (…) model araç ile … Garajında servise verilerek, yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi işidir.
1.2. Şartnameye konu iş kapsamında yüklenici tarafından idareye ait iş yerlerinden otobüsün alınarak İdarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesidir.
1.3. Sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerini yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerini yakıt dahil her türlü sıvı (likit) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarını kapsamaktadır.” düzenlemeleri yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının “benzer iş”e ilişkin 1. iddia yönünden davanın reddine dair kısmı incelendiğinde;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısmı usûl ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2. Mahkeme kararının 2. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Uyuşmazlık konusu ihale kapsamındaki malzeme ve akaryakıt alımları ile personel alımları aynı toplu taşıma işinin parçalarıdır. Malzeme, akaryakıt ve şoför (personel) olmaksızın ihale konusu taşıma işi gerçekleştirilemeyeceğinden, bu iş kalemleri arasında 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesi bağlamında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ihale kapsamındaki malzeme ve akaryakıt alımları ile personel alımları arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunduğu sonucuna ulaşıldığından; ihale kapsamında yer verilen işler arasında olması gereken “kabul edilebilir doğal bağlantı”nın bulunmadığı ve bir arada ihale edilmesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Mahkeme kararında yer alan sıralamaya göre 1. iddiaya ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ve davalı idare lehine hükmedilen vekâlet ücretine ilişkin kısmının ONANMASINA oyçokluğuyla,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının, Mahkeme kararında yer alan sıralamaya göre 2. iddiaya ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu iddia yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE oybirliğiyle,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL’lik kısmı ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Davalı yanında müdahil tarafından yapılan …-TL ilk derece yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacıdan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine, …-TL’nin davalı yanında müdahil üzerinde bırakılmasına,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya ve müdahile iadesine; istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 03/12/2020 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY:
Dava dosyasının incelenmesinden, İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nce 18/03/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “34.000.000 Km. Şehiriçi Toplu Taşıma Hizmeti Alımı (…)” ihalesinin dokümanına yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından ihalenin iptaline karar verildiği ve bu kararın iptali için açılan davada Mahkemece davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu kararın temyizi üzerine işbu dosyada verilen kararın “bozma-iptal” kısmına katılmakla birlikte, “onama” kısmına katılmıyorum. Şöyle ki:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez…” kuralı yer almaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihalenin İdari Şartnamesi’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “7.6. Kamu veya Özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;
a- Her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma (Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Ücretsiz veya İndirimli Seyehat Kartları Yönetmeliği (d) Bendinde Tanımlı) hizmeti,
b- Otobüs üretimi ve satışı
Yukarıda (a) ve (b) maddelerinde belirtilen işler her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almıştır.
Uyuşmazlık konusu ihalenin Teknik Şartnamesinin “İşin Konusu” başlıklı l. maddesinde, “1.1 İşin konusu; İdarece belirlenmiş çalışma çizelge ve koşullarına uygun olarak İdareye ait 345 Adet … marka … model araç ve 50 Adet adet … marka … (…) model araç ile … Garajında servise verilerek, yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi işidir. 1.2. Şartnameye konu iş kapsamında yüklenici tarafından idareye ait iş yerlerinden otobüsün alınarak İdarece belirlenen güzergâhlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesidir. 1.3. Sözleşme kapsamındaki otobüslerin periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerini yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerini yakıt dahil her türlü sıvı (likit) ürünlerin ikmalini ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarını kapsamaktadır.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Kamu ihale mevzuatı uyarınca, idarece ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda, uyuşmazlığa konu ihalenin şehir içi toplu taşıma işi olduğu, ihale konusu iş kapsamında idareye ait 345 Adet … marka … model araç ve 50 adet … marka … (…) model araç ile yakıt bedeli yükleniciye ait olmak üzere idarece belirlenen güzergahlarda ve programa uygun olarak otobüsün işletilmesi, şehir içi toplu taşıma hizmetinin gerçekleştirilmesi, otobüslerin periyodik bakımlarının, arıza ve hasar onarımlarının, garaj içi parklanmalarının, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmelerinin, yol yardım hizmeti, açık ve kapalı alanlarının temizliklerinin, yakıt dahil her türlü sıvı ürünlerin ikmalinin ve her türlü araç ve garaj işletme operasyonlarının yapılacağı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın, İdari Şartname’nin 7/6.(a) maddesinde benzer işin “her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehir içi toplu taşıma hizmeti” şeklinde belirlenmesine ilişkin kısmı değerlendirildiğinde;
İhale konusu işin kesintisiz bir şekilde sürdürülmesi gereken şehir içi toplu taşıma hizmeti olması, hizmetin verileceği İstanbul şehrinin büyüklüğü, sosyal ve ekonomik durumu göz önüne alındığında, uzmanlık ve personel organizasyonu açısından herhangi bir toplu taşıma hizmetinden farklılık gösterdiği anlaşıldığından, benzer işin bu şekilde belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, kullanılacak olan araç sayısının fazla olması ve bu ölçüde büyük bir ihalede gerçekleştirilecek olan bakım ve onarım hizmetlerinin deneyim gerektirmesi gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, benzer işin (a) maddesinin ihale konusu işle örtüşür şekilde belirlendiği de görülmektedir.
Uyuşmazlığın, İdari Şartname’nin 7/6.(b) maddesinde benzer işin “Otobüs üretimi ve satışı” şeklinde belirlenmesine ilişkin kısmı değerlendirildiğinde;
Her ne kadar, ihale konusu işle benzeşmese de, söz konusu işin ihalede rekabeti artıracak şekilde belirlendiği, ihalede teklif vermeyi engellemediği, ayrıca söz konusu benzer işe ilişkin iş deneyim belgesi sunarak ihaleye katılan herhangi bir istekli olmadığı da göz önüne alındığında, İdari Şartname’de söz konusu benzer işin yer almasının ihalenin iptaline gerekçe olamayacağı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, benzer işe ilişkin doküman kurallarının ihale mevzuatına aykırı olmadığı anlaşıldığından, bu kısımlar yönünden de dava konusu işlemin iptal edilmesi gerektiği oyu ile kararın “onama”ya ilişkin kısmına katılmıyorum.