Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/434 E.  ,  2022/4060 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/434
Karar No:2022/4060

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Elektronik İnşaat Tesisat Turizm Taahhüt
Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğü’nce 29/07/2016 tarihinde gerçekleştirilen ”İzmit İlçesi Ömerağa Mahallesi Atıksu, Yağmursuyu Hatları ve Terfi Sistemi İnşaatı” işi kapsamında davacı tarafından “Alt Yüklenici İş Bitirme Belgesi” verilmesi talebinin kısmi kabulü ile tesis edilen Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğü’nün …tarih ve E.…sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi’nce verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararda; uyuşmalığa konu iş kapsamında davacı şirket ile yüklenici şirket arasında 04/04/2017 tarihinde alt yüklenici sözleşmesi imzalandığı, alt yüklenici davacı şirketin 01/08/2017 tarihinde davalı idareye yüklenici şirket tarafından bildirildiği, davalı idarece davacı şirkete 402.788,00-TL tutarlı İş Deneyim Belgesi (Alt Yüklenici-İş Bitirme) belgesi düzenlendiği, davacı şirketin ihale konusu işte, alt yüklenici olarak çalıştırılacağının ve yapacağı ihale konusu işlere ait listeye, asıl yüklenici tarafından teklif ekinde yer verilerek, işe ait sözleşme imzalanmadan önce idareye bu listenin onaylatılması gerekirken sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk defa 01/08/2017 tarihinde idareye bildirimde bulunulduğu, eksiklerin tamamlanmasının davalı idarenin …tarih ve E.…sayılı işlemiyle istenmesi üzerine 08/08/2017 tarihinde eksiklikler tamamlanarak idareye tekrar bildirimde bulunulduğu anlaşıldığından, sözleşmenin imzalanmasından sonra davalı idareye yapılan bildirim üzerine bildirim tarihinden sonraki imalat miktarları dikkate alınarak 402.788,00-TL tutar üzerinden davacı şirket adına İş Deneyim Belgesi (Alt Yüklenici-İş Bitirme) belgesi düzenlenmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, alt yüklenici olarak …tarih ve …sayılı işlemle uygun görüldükleri, anılan işi yaptığının sabit olduğu, yüklenicilik sözleşmesinin 2.105.907,79-TL üzerinden akdedildiği, iş deneyim belgesi almak için 07/03/2018 tarihinde idareye başvuru yapıldığı, iş bitirme belgesinin 402.188,00-TL üzerinden düzenlendiği, bu durumun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı olduğu, emsal nitelikte kararların olduğu, başvurunun kısmen kabulü ile tesis edilen işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir..

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğü’nce 29/07/2016 tarihinde ‘İzmit İlçesi Ömerağa Mahallesi Atıksu, Yağmursuyu Hatları ve Terfi Sistemi İnşaatı” ihalesinin gerçekleştirildiği, ihale kapsamında davalı idare ile …İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. arasında 19/08/2016 tarihinde sözleşme imzalandığı, davacı şirket (alt yüklenici) ile yüklenici şirket arasında 04/04/2017 tarihinde yüklenici sözleşmesinin imzalandığı, alt yüklenici davacı şirketin 01/08/2017 tarihinde davalı idareye yüklenici şirket tarafından bildirildiği, davalı idarenin …tarih ve E.…sayılı işlemi ile yaptırılacak imalatların listesinin ve fiyatlarının ve de alt yüklenici ile yapılan sözleşmenin gönderilmesinin istenildiği, yüklenici şirket tarafından 08/08/2017 tarihinde belirtilen belgelerin davalı idareye gönderildiği, daha sonra ihale konusu işten dolayı davacı şirkete 402.788,00-TL tutarlı ‘İş Deneyim Belgesi’ (Alt Yüklenici-İş Bitirme) belgesi düzenlenmesi üzerine davacı şirket tarafından iş bitirme belgesinin sözleşmede belirtilen bedel (2.105.907,79-TL) üzerinden düzenlenmesi gerektiğinden bahisle talebin kısmi kabulü ile tesis edilen Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğü’nün …tarih ve E.…sayılı işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Alt yükleniciler” başlıklı 15. maddesinde, “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi hâlinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” kuralına yer verilmiş; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 7. maddesinde ise, sözleşmede yer alması zorunlu hususlar sayılarak, maddenin (d) bendi uyarınca “Varsa alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları” hususunun da sözleşmede yer alması gerektiği belirtilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 44. maddesinin birinci fıkrası ile aynı fıkranın (c) bendinde, iş deneyim belgelerinin, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen; iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmi kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi” olarak düzenleneceği kurala bağlanmış; 45. maddesinin birinci fıkrasında, iş deneyim belgesi talebinde bulunanların, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine maddede belirtilen belgeleri ekleyerek belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvuracakları belirtilmiş, aynı fıkranın işlem tarihindeki hâliyle (f) bendinde ise, “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için; yüklenici ile yaptıkları, yapılacak iş karşılığı bedel içeren sözleşme, yüklenici ile yaptığı sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, çalıştırdıkları personelin sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler” başvuru belgeleri arasında sayılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Özel sektörde gerçekleştirilen yapım işlerinde iş deneyim belgeleri ile alt yüklenici iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri” başlıklı 41.2. maddesinde, “Alt yüklenicilere iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, ilgili alt yüklenicinin idarenin onayıyla ihale konusu işin ifasında görev almış olması gerekli olup, bu şartın sağlanmadığı hâllerde alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenemez ve bu kapsamdaki işler idarelerce iş deneyimi olarak kabul edilemez.” kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 20. maddesinin işlem tarihdeki hâlinde, “… (4) İhale dokümanında, sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesinin idarenin onayına sunulmasının istendiği hâllerde; idare, onaya sunulan listede yer alan alt yüklenicileri onaylamadığını, on beş gün içinde yükleniciye bildirir. (5) Yüklenicinin, idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerekir. …” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden; ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırılmak isteniyorsa, alt yükleniciler ile bunlara yaptırılması düşünülen işlere ait listenin, asıl yüklenici tarafından sunulması ve işe ait sözleşme imzalanmadan önce idarece bu listenin onaylanması gerekmekte olup; anılan listeyi ve alt yüklenici ile arasındaki sözleşmeyi idarenin onayına sunma sorumluluğunun asıl yükleniciye ait olduğu, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili idarelerce tek sözleşme ile ihale edilen işlerde, yüklenilen işin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere, yüklenici ile alt yüklenici arasındaki sözleşmelerde verilen bir işin baştan sona yapılması şartıyla sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak bitirmesi ve geçici kabulün yapılması hâlinde alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenleneceği, sözleşme bedelinden daha düşük bedelle tamamlanan işlerde, gerçekleşen bedelin sözleşme bedeli olarak kabul edilerek bu bedel üzerinden iş deneyim belgesi verileceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğü’nce yapılan ihalede, yüklenicisi … İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. olan “İzmit İlçesi Ömerağa Mahallesi Atıksu, Yağmursuyu Hatları ve Terfi Sistemi İnşaatı” işinde yüklenici firma ile alt yüklenici olarak davacı firma arasında 04/04/2017 tarihinde 2.105.907,79-TL bedel üzerinden yapım işleri tip sözleşmesinin imzalandığı, alt yüklenici davacı şirketin 01/08/2017 tarihinde davalı idareye yüklenici şirket tarafından bildirildiği, davalı idarenin …tarih ve E.…sayılı işlemi ile yaptırılacak imalatların listesinin ve fiyatlarının ve de alt yüklenici ile yapılan sözleşmenin gönderilmesinin istendiği, bunun üzerine yüklenici şirket tarafından 08/08/2017 tarihinde belirtilen belgelerin davalı idareye gönderildiği, daha sonra ihale konusu işten dolayı davacı şirkete 402.788,00-TL tutarlı İş Deneyim Belgesi (Alt Yüklenici-İş Bitirme) belgesinin düzenlendiği anlaşılmıştır.
Olayda, davacı şirketin ihale konusu işte asıl yüklenici … İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin alt işvereni olarak çalıştığı ve iş süresince çok sayıda personel çalıştırdığı, bunlara ilişkin bildirimlerini ve prim ödemelerini gerçekleştirdiği, ihale kapsamında yapılan işlerle ilgili olarak asıl yüklenici olan … İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne hitaben çok sayıda faturanın kesildiği, alt yüklenici olarak davacı şirket adına hak ediş raporlarının düzenlendiği, ihale konusu işe ilişkin olarak asıl yüklenici ile davacı şirket arasında yapılan sözleşme, sigorta hizmet belgeleri, hak ediş raporları ile faturaların incelenmesi sonucu ihale konusu işin davacı şirket tarafından yapıldığı noktasında tereddüt bulunmamaktadır.
Öte yandan, asıl yüklenicinin ihale konusu işte çalıştırılmak istenen alt yükleniciye ilişkin olarak 01/08/2017 tarihinde yaptığı başvuruya davalı idare tarafından kabul edilmek suretiyle gelinen aşamada davacı şirkete yönelik …tarih ve E.…sayılı İş Deneyim Belgesi’nin (Alt Yüklenici-İş Bitirme) düzenlendiği, asıl yüklenici ile davacı şirket arasındaki bedel içeren sözleşmenin 04/04/2017 tarihinde imzalandığı dikkate alındığında; alt yüklenici ile aralarında imzaladıkları sözleşmenin davalı idareye sunulmasından asıl yüklenicinin sorumlu olduğu, ihale konusu işin alt yüklenici sözleşmesine ilişkin kısmını alt yüklenici olarak yerine getiren davacı şirketin sözleşmenin geç onaya sunulması ve/veya geç onaylanmasından sorumlu tutulamayacağı açıktır.
Bu itibarla, davacı şirket tarafından kendisine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun, alt yüklenici çalıştırılması için yüklenici yapılan başvurunun idarece kabul edildiği göz önüne alındığında, sunulan belgelerin davalı idarece mevzuat hükümleri doğrultusunda değerlendirilmesi, bu belgelerin mevzuat ve ihale dokümanına uygunluğunun tespit edilmesi durumunda istenilen belgenin düzenlenmesi gerekirken, başvurunun kısmen kabulü ile tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesine, 08/11/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.