Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2020/968 E.  ,  2021/2141 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/968
Karar No:2021/2141

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Personel Yönetim A.Ş.’nce 12/02/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İş Sağlığı ve Güvenliği Profesyonelleri Hizmeti Alımı İşi” ihalesi üzerinde kalan dava dışı ….Hizmetleri Medikal Madencilik Elektrik Çevre Sağlığı ve İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve …sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava dilekçesinde yer alan 1. iddianın incelenmesinden; … tarih ve …. sayılı Kurul kararında belirtilen hususlara dikkat edildiği, idarenin aşırı düşük teklif açıklaması talebinde kâr ve genel giderler, sözleşme giderlerinin açıklanması istenilen teklif bileşenleri olarak belirlenmediği, dolayısıyla anılan giderlerin açıklanmasına gerek bulunmadığı hâlde ihale üzerinde kalan isteklinin açıklamasında bu giderlere de yer verdiği, aşırı düşük teklif açıklamasıyla birlikte sunulan belgelerde yer verilen girdi miktarlarının Teknik Şartname düzenlemeleri ile uyumlu olduğu, fiyat tekliflerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtilen şartlara uygun olarak sunulduğu; dava dilekçesinde yer alan 2. iddianın incelenmesinden; 1., 2., 3. ve 4. grup sağlık taramalarında kullanılacak gezici isg aracı için araç içinde yapılacak tıbbi tetkiklerin, solunum fonksiyon testinin, röntgen hizmetleri ile diğer hizmet giderlerinin, araç içi tüm ekipman giderlerinin açıklama istenen bileşenler arasında sayıldığı, ancak gezici isg aracına ilişkin yakıt ve amortisman giderinin açıklama istenilen teklif bileşeni olarak belirlenmediği, Teknik Şartname’nin 6.1.28.1. maddesinde de gezici isg aracının amortisman defterinin sözleşme imzalanması aşamasında sunulacağının belirtildiği; dava dilekçesinde yer alan 3. iddianın incelenmesinden; ihale dokümanında personele ödenecek ücret ile yol ve yemek ücretinin düzenlenmediği, ancak ihale konusu iş kapsamında çalışacak personel için yol ve yemek ücreti önemli teklif bileşeni kabul edilerek açıklama istenen girdiler arasında belirlendiğinden brüt 10,00-TL yol ve 10,00-TL yemek ücreti eklenmek suretiyle Kamu İhale Kurumu işçilik hesaplama modülü kullanılarak hesaplama yapıldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.3.3. maddesi gereğince personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde sözleşme ve genel giderler dâhil asgari işçilik maliyeti hesabında Kamu İhale Kurumu’nca hazırlanan işçilik hesaplama modülünün kullanılmasının zorunlu olduğu; dava dilekçesinde yer alan 4. iddianın incelenmesinden; araçların yakıt tüketim sarfiyatı ile ilgili olarak teknik özellikler başlıklı kataloğun ve yakıt litre fiyatına ilişkin olarak ilan ve ihale tarihi arasındaki akaryakıt bayi fiyat raporunun (İstanbul-Avrupa) sunulduğu, yedek parça ve bakım onarım gideri ile ilgili olarak … Kardeşler Otomotiv Ltd. Şti. tarafından düzenlenen ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir (SMMM) tarafından iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenip imzalanan fiyat teklifinin sunulduğu, aracın sigorta bedelini tevsiken ise … Sigorta A.Ş. Ege Bölge Müdürlüğü tarafından kaşeli ve imzalı sigorta ve kasko poliçelerinin sunulduğu; dava dilekçesinde yer alan 5. iddianın incelenmesinden; iki adet binek aracın kiralama, trafik sigorta bedeli, kasko bedeli, motorlu taşıtlar vergisi, muayene bedeli, egzoz emisyon ölçüm bedeli için … Sosyal Hizmetler Temizlik İnş. Teks. Oto Servis San. ve Tic. Ltd. Şti.’den alınan fiyat teklifinin sunulduğu, söz konusu teklifte Kamu İhale Genel Tebliği’ndeki ibarelere yer verilerek SMMM tarafından iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenip imzalandığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79. maddesi gereğince üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifinin doğruluğundan meslek mensubunun sorumlu olduğu; motorlu taşıtlar vergisi, muayene bedeli, egzoz emisyon ölçüm bedeli için ilgili kurumların fiyat listeleri üzerinden ve yıllara göre gerçekleşecek artışlar dikkate alınarak açıklama yapıldığı; dava dilekçesinde yer alan 6. iddianın incelenmesinden; ilk yardım temel hizmeti için fiyat teklifi alınan … İlk Yardım Eğitim Sağlık ve Danışmanlık Merkezi’nin ihaleyi gerçekleştiren idarenin adresinin bulunduğu İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü’nce ilk yardım eğitimi vermeye yetkili kılındığı; eğitim kitapçığı, sınav harç ve ödemeleri, eğitimlerde kullanılacak tüm sarf malzemeleri ve araç gereç giderleri, eğitime katılan çalışanlara verilecek sertifikalar ve sınav ücreti açısından açıklama yapıldığı, bu aşamada ilk sınav sonucunda kaç personelin başarısız sayılacağı belli olmadığı gibi, idare tarafından da yüzdesel ya da yaklaşık bir sayı verilerek ikinci sınava yönelik açıklama yapılmasının beklenmediği, zira tüm sınav harçlarının maliyet unsuru olarak belirlendiği; dava dilekçesinde yer alan 7. iddianın incelenmesinden; gezici isg araçları ile ilgili olarak araç içerisinde yapılacak tıbbi tetkiklerin, solunum fonksiyon testinin, röntgen hizmetleri ile diğer hizmet giderlerinin ve araç içi tüm ekipman giderlerinin açıklama istenilecek önemli teklif bileşeni olarak belirlendiği, bu kapsamda … Laboratuvar Hizmetleri Ltd. Şti. ile … Medikal’den alınan fiyat tekliflerinde Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtilen ibarelere yer verilerek meslek mensupları tarafından iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenip imzalandığı, fiyat teklifleri içeriğinde sağlık taramaları için gereken sarf malzemesinin, tetkik, tarama ve benzeri maliyet bileşenlerinin ayrı ayrı fiyatlandırılarak açıklama yapıldığı; dava dilekçesinde yer alan 8. iddianın incelenmesinden; gezici isg aracının ruhsat, çalışma izni, yakıt gideri, Türkiye Atom Enerjisi Kurumu’ndan alınacak lisans ücreti, şoför maliyetine ilişkin olarak aşırı düşük teklif açıklaması istenilmediği, bu maliyet bileşenlerinin istekliye yüklenen yükümlülükler olmadığı, bilâkis yüklenici tarafından karşılanması gereken şartlar olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Kamu İhale Kurumu işçilik hesaplama modülü kullanılarak yol ve yemek giderlerinin hesaplanamayacağı, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından tüm maliyet bileşenleri için aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, dolayısıyla yol ve yemek giderlerinin de ayrıca açıklanması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 4 grup sağlık taramasına toplam 712.000,00-TL teklif edilmesine rağmen, aşırı düşük teklif açıklamasında analiz tutarının 742.456,32-TL olduğu iddiasına şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilmediği, kaldı ki 4 grup sağlık taramasına ilişkin toplam analiz tutarının 664.668,92-TL olduğu, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında personel maliyeti ile ilgili olarak iş güvenliği hizmetinde (az tehlikeli, tehlikeli, çok tehlikeli) çalıştırılacak olan iş güvenliği uzmanı ve diğer sağlık personeli için asgari ücret; iş yeri hekimi için ise asgari ücretin yüzde iki yüz fazlasının öngörüldüğü, bu doğrultuda işçilik hesaplama modülünün kullanıldığı, ayrıca ihale konusu işte çalıştırılacak anılan personel için aylık 26 gün üzerinden, günlük brüt 10,00-TL yol ve 10,00-TL yemek ücreti öngörüldüğü, fiyat teklifinde ilk sınavda başarısız olan personelin ikinci sınavdaki harç ücretinin yüklenici tarafından karşılanacağı ayrıca ifade edilmemiş olsa da, söz konusu giderin ihtimale dayalı bir gider olduğu, olası nitelikteki bir gider için açıklama yapılmasına gerek bulunmadığı, bu giderin gerektiği takdirde sözleşme ve genel giderler tutarından karşılanabileceği, gezici isg araçları ile ilgili plaka, ruhsat ve çalışma izinleri, yakıt giderleri, Türkiye Atom Enerjisi Kurumu’ndan alınması gereken lisans ücreti, şoför ve benzeri maliyetin açıklama istenilen teklif bileşeni olarak belirlenmediği, teknik şartname gereğince ilgili çalışma belgelerinin sözleşme aşamasında sunulması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile davacının 1. iddiası yönünden Mahkemenin ret kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline; temyiz isteminin kısmen reddi ile davacının diğer iddiaları yönünden Mahkemenin ret kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
… Personel Yönetim A.Ş.’nce 12/02/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İş Sağlığı ve Güvenliği Profesyonelleri Hizmeti Alımı İşi” ihalesine teklif veren … Sağlık Hizmetleri Medikal Madencilik Elektrik Çevre Sağlığı ve İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile … Akademi Sağlık Güvenlik Eğitim Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti. – Özel … İş Sağlığı ve Güvenliği Sağlık Eğitim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığının teklifleri sınır değerin altında kaldığı için aşırı düşük teklif açıklaması istenmiştir.
… Akademi Sağlık Güvenlik Eğitim Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti. – Özel … İş Sağlığı ve Güvenliği Sağlık Eğitim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması sunmaması ve … Sağlık Hizmetleri Medikal Madencilik Elektrik Çevre Sağlığı ve İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının uygun kabul edilmesi üzerine ihale anılan firma üzerinde bırakılmıştır.
Söz konusu ihaleye teklif veren davacı şirketin, ihaleyi gerçekleştiren idarenin aşırı düşük teklif açıklaması değerlendirmesine karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu, 15/05/2019 tarih ve 2019/UH.II-608 sayılı Kurul kararıyla kabul edilerek yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine, ikinci kez yapılan aşırı düşük teklif açıklaması değerlendirmesi sonucunda ihalenin tekrar … Sağlık Hizmetleri Medikal Madencilik Elektrik Çevre Sağlığı ve İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği, bu değerlendirmeye karşı davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddi üzerine yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu Kurul kararıyla reddedildiği ve bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava dilekçesinde yer alan 2., 3., 4., 5., 6., 7. ve 8. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava dilekçesinde yer alan 1. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu; 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.
Davacının itirazen şikâyet başvurusunda, “istekli verdiği teklifteki birim fiyatlar ile o iş kalemine ilişkin idare tarafından istenilen girdilerin tamamının belirtilerek yapılan açıklamanın yine o iş kalemine verdiği tekliften yüksek olmaması” yönünde, soyut olarak kabul edilmesi mümkün olmayan iddiaya yer verildiği; bu iddianın dava dilekçesinde, “ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 4 grup sağlık taramasına toplam 712.000,00-TL teklif edilmesine rağmen, aşırı düşük teklif açıklamasında analiz tutarının 742.456,32-TL olduğu” şeklinde açıklandığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarından, daha yüksek tutarda aşırı düşük teklif açıklamasında bulunduğu iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun Kurul tarafından incelenmesi gerekirken, söz konusu iddia yönünden herhangi bir inceleme yapılmadan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın bu kısmının reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:.., K:…. sayılı kararının, 2., 3., 4., 6., 7. ve 8. iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının oybirliğiyle; 5. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının oyçokluğuyla, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı lehine hükmedilen vekâlet ücretine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4. Temyize konu Mahkeme kararının, 1. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE, oybirliğiyle,
6. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL ilk derece yargılama giderinin yarısı olan …TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …TL’nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL’nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
8. Kullanılmayan …-TL ilk derece yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
9. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/06/2021 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2.1. maddesinde, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınmasının gerektiği, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olmasının zorunlu olmadığı kurala bağlanmıştır.
Davacının 5. iddiasına yönelik olarak davalı idare tarafından yapılan değerlendirmede ise, binek araç kiralama, araçlara ait trafik sigorta bedeli, araçlara ait kasko bedeli, araçlara ait MTV, TÜV muayene bedeli, egzoz emisyon ölçüm bedelinin ihale konusu iş süresince gerekli güncellemeler de yapılmak suretiyle ayrı ayrı fiyatlandırıldığı, fiyat teklifinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79. maddesinde belirtilen ibarelerin yer aldığı, kaşeli ve imzalı sigorta ve kasko poliçesinin sunulduğu, kasko ve trafik sigortası giderlerine ilişkin açıklamaların mevzuata uygun olduğu belirtilerek davacının iddiasının reddedildiği görülmektedir.
Yukarıda belirtilen Tebliğ hükmü gereğince, davacının iddiasının incelenebilmesi için, fiyat teklifi alınan şirketin iştigal konusunu içeren kuruluş Ticaret Sicili Gazetesi, fatura ve benzeri diğer bilgi ve belgelerin getirtilmesi suretiyle teklif alınan şirketin faaliyet konusunun fiyat teklifine konu girdi ile uyumlu olup olmadığının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, gerekli araştırma yapılmadan davacının iddiasının reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davacının 5. iddiası yönünden de temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, davanın reddine ilişkin kısmının bozulması, bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptali gerektiği görüşüyle, kararın bu kısmının onanmasına ilişkin karara katılmıyorum.