Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/3684 E.  ,  2022/3832 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/3684
Karar No : 2022/3832

DAVACI: … Birliği
VEKİLİ : Av. …

DAVALILAR : 1) …
2) … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : 03/07/2021 tarih ve 31530 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 02/07/2021 tarih ve 4222 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile, “Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi’nin;
1) Özelleştirme kapsamına alınmasına ve halka arza yönelik olarak özelleştirmeye hazırlık işlemlerine tabi tutulmasına,
2) Hazırlık işlemlerinin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından işbirliği içerisinde yürütülmesine,
3) Özelleştirme hazırlık işlemlerinin 31/12/2022 tarihine kadar tamamlanmasına, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un Geçici 3. ve Geçici 29. maddeleri ile 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 8. maddesi gereğince karar verilmiştir.” şeklinde alınan kararın iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Anayasa’nın 135. maddesi uyarınca 6235 sayılı Kanun ile kurulan kamu tüzel kişiliğini haiz, kamu kurumu niteliğindeki bir meslek kuruluşu olduğu; mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının hak ve yetkilerini korumak, mesleğin korunmasını ve gelişmesini sağlamak ve nihayetinde kamu yararını sağlamakla görevli olduğunun kuşkusuz olduğu; Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) bünyesinde, kendisine bağlı odalara üye meslek mensuplarının görev yürüttüğü, dava konusu işlemin üye meslek mensuplarının hakları ile çalışma koşullarını etkileyeceği, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 18. maddesinde özelleştirmeye konu kuruluşlar arasında EÜAŞ ve TEDAŞ sayma suretiyle belirlenmişken TEİAŞ’ne ilişkin bir düzenleme öngörülmediği, dava konusu kararın yetki ve konu unsurları bakımından hukuka aykırılık taşıdığı, kararda özelleştirme işleminin esasına ilişkin hususlarda belirleme yapılmadığı; TEİAŞ’nin ne kadarlık bir kısmının özelleştirme kapsamında olduğu, hangi amaçla özelleştirme yapılacağı, hazırlık işlemlerinin neler olduğu ve benzeri esaslı unsurlara ilişkin hiçbir belirleme yapılmadığı; çoğunluk hisselerinin kamunun elinde kalıp kalmayacağının belli olmadığı, hukuki belirlilikten yoksun, eksik düzenleme niteliğinde olduğu, Türkiye Elektrik Kurumu’nun bölünmesi ile kurulan TEİAŞ’nin ülkenin dört bir yanındaki santrallerde değişik kaynaklara dayalı olarak üretilen elektrik enerjisinin 36 KV üzerindeki gerilim seviyesindeki şebeke ile Türkiye içerisinde elektrik dağıtımının yapıldığı her yere iletmekle yükümlü olan kamu kuruluşu olduğu, üretilen elektrik enerjisinin tüketim merkezlerine sürekli, dengeli ve güvenilir bir şekilde yüksek gerilim hat ve trafoları üzerinden iletilmesi görevini yürüttüğü, iletim hatlarının ülke elektrik sisteminin omurgası olduğu, iletim hatlarının kontrolü ve bu faaliyetin yürütülmesinin tüm elektrik sisteminin temel, belirleyici ve yönlendirici bir unsuru olduğu, TEİAŞ’nin ülkemizin elektrik enerjisinde arz güvenliğinin teminatı olduğu, ulusal güvenlik ve ulusal ekonomi açısından da çok önemli stratejik bir kuruluş olduğu, TEİAŞ’nin sahip olduğu devasa büyüklükteki tesis, donanım ve mal varlığının tamamının vatandaşların vergileri ile yapıldığı, elektrik sisteminin bugünkü duruma yıllarca yapılan yatırımlar sonucunda geldiği, elektrik iletiminin niteliği gereği tek bir elden ve bütünlüklü bir biçimde elektrik sisteminin tamamının yönetilmesini gerektiren bir sistem olduğu, TEİAŞ’nin bütüncül yapısıyla faaliyetlerini kamu hizmeti anlayışıyla yürüttüğü, 51 yıl önce elektrik sisteminde çok sahipli yapının eşgüdüm eksikliklerinin tespiti ile kamu elinde tekleştirilen elektrik sektörünün TEİAŞ’nin özelleştirilmesiyle 1970 yılı öncesi yapısının bile gerisine düşeceği, iletim faaliyetindeki herhangi bir olumsuz olay tüm ülkeyi etkilerken dağıtım faaliyetindeki olumsuzlukların bölgesel etki gösterdiği, TEİAŞ’nin özelleştirme ile yabancı sermaye şirketlerinin eline geçmesinin muhtemel olduğu, bu durumun elektrik enerjisinde her an için arz güvenliği yaratacağı, ekonomi açısından da ciddi bir risk oluşturacağı, TEİAŞ’nin elektrik sistemini her an kontrol ederek üretimin talebi karşılamaya yeterli olup olmadığını denetlediği, Yük Tevzi Merkezleri ile de elektrik yük dağılımını koordine ederek elektriğin sürekliliğini ve güvenilirliğini sağladığı, TEİAŞ’nin üretim ve dağıtım sektörlerinin kontrol edici ve yönlendiricisi konumunda olduğu, sadece iletim şebekesi sahibi ve işletmecisi değil, aynı zamanda elektrik sistemi işletmecisi olduğu, her iki görevi de piyasada üretim ve ticaret faaliyetlerinden bağımsız ve herkese eşit davranış içinde sürdürdüğü, bu görevlerin ülkenin son derece stratejik hizmetleri olup kamu eliyle yürütülmelerinin zorunlu olduğu, görevlerin yerine getirebilmesi için TEİAŞ’nin üretim ve dağıtım şirketlerinden bağımsız ve müdahaleye kapalı bir yapıya sahip olmasının zorunlu olduğu; zira TEİAŞ’nin elektrik üretim ve tüketimini bir arada değerlendirmekte, bu kapsamda üretim ve dağıtım şirketlerine yönelik tedbirler getirebilmekte ve bağlayıcı kararlar alabilmekte olduğu; elektrik sistemi kısıtlarının yönetilmesinin dava konusu işlem neticesinde müdahale alanı olabilecek ve bazı şirketlere haksız kazanç sağlama riski oluşturabilecek hususlardan olduğu, TEİAŞ ortakları arasında şirketlerin yer almasının sistemin işletilmesinde ortaklar arası anlaşmalarla birçok yönlendirmeye ve haksız kazanca, sonuçta da tüketicinin mağdur olmasına yol açacağı, TEİAŞ’nin özelleştirilmesi sonrası kâr ettirilmeye çalışılmasının, elektrik fiyatlarına zam yapılması sonucunu doğuracağı, TEİAŞ’nin köklü bir geçmişe ve güçlü bir hafızaya sahip olduğu, özelleştirilmesi sonucunda birikiminin bozulacağı, özelleştirilmesinin elektrik enerjisi sektörünün doğasına aykırı olduğu, dava konusu kararın kamu yararı ve güvenliği ile hizmet gereklerine aykırı olduğu, kamusal bir faaliyet olan elektrik iletimi, kamunun kaynaklarıyla yıllar içerisinde kurulmuş bir kamu kurumu olan TEİAŞ tarafından sağlanırken özelleştirilmesinin kamu yararına aykırılık içerdiği ileri sürülmüştür.

DAVALILARIN SAVUNMASI : Öncelikle usule ilişkin olarak, TEİAŞ’nin tüzel kişiliğinin varlığının sürdürüleceği, hisselerinin bir kısmının halka arz yöntemiyle özelleştirmeye hazırlık işlemlerine tâbi tutulması işleminin çalışanları ilgilendirmemekte olup, programa alınarak özelleştirilmesi hâlinde sermaye yapısında kısmi değişiklik olacağı dikkate alındığında, mimar veya mühendis meslek gruplarından hangisinin menfaatinin ne şekilde etkileneceğinin anlaşılamadığı, davacının meşru, güncel ve kişisel bir menfaati ihlâl edilmediğinden davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği ve davanın süresinde açılıp açılmadığının tespit edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak ise, TEİAŞ’nin 233 sayılı KHK ile düzenlenen iktisadî devlet teşekkülü olduğu, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nda TEİAŞ’nin özelleştirilmesine engel teşkil eden bir hüküm bulunmadığı sürece özelleştirme işlemlerinde 4046 sayılı Kanun çerçevesinde işlem tesis edileceği, dava konusu işlemin 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesi, Geçici 29. maddesi ile 703 sayılı KHK’nin Geçici 8. maddesi çerçevesinde yetkili olan Cumhurbaşkanı tarafından tesis edildiği, kararın düzenlemelere, usul ve esasa uygun şekilde alındığı, herhangi bir hukuka aykırılıktan bahsedilmesinin mümkün olmadığı, dava konusu kararın “özelleştirme kapsamına alınması” kararı olduğu, davacı tarafından kararda yer alması gerektiği iddia edilen hususların bulunmasına gerek bulunmamakla birlikte, bu iddiaların özelleştirme programına alınmasına ilişkin karara yönelik iddialar olduğu, 4046 sayılı Kanun’da programa alma kararı ile akabinde düzenlenmesi gereken unsurlara kapsamlı olarak yer verildiği, bu düzenlemelerin bakılan davanın konusu olmadığı, kapsama alma kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanması zorunluluğu bulunan kararlardan olmadığı ve kararlarda özelleştirme yönteminin belirtilmesi gereği bulunmadığı, buna rağmen Resmî Gazete’de yayımlanarak halka arz yöntemi ile işleme tâbi tutulacağının açıklandığı, dava konusu kararla kamu yararının amaçlandığı, Anayasa çerçevesinde 4046 sayılı Kanun’da gösterilen şekil ve esaslara uygun tesis edildiği, elektrik iletim, üretim ve dağıtım hizmetlerinin tüketicilere kesintisiz ve sürekli şekilde ulaştırılması gereken hizmetler olduğu, kamu tarafından sağlanan bu hizmetlerin özelleştirme işlemlerine tâbi tutulmasının sunulan veyahut sunulacak hizmetin sekteye uğradığı/uğrayacağı anlamına gelmediği, bu durumun en büyük kanıtının TEDAŞ ve EÜAŞ’ne ait daha önce yapılan özelleştirme işlemleri olduğu, özelleştirmenin geçmişten günümüze birçok alanda uygulandığı ve hâlen uygulanmaya devam edildiği, Türkiye’nin elektrik üretimi açısından dünyanın ilk yirmi ülkesi arasında yer aldığı, bu ifadenin bile özelleştirme işlemleri sonrasında sunulan hizmetlerin sekteye uğrayacağı iddiasını çürütmeye yettiği, dava konusu kararın TEİAŞ’nin hâlihazırda yürütmekte olduğu kamu hizmetinde herhangi bir değişiklik içerir nitelikte olmadığı gibi bu hizmeti aksatıcı veya değiştirici bir hükme de sahip olmadığı, iletim faaliyetinin halka arz sonrası süreçte de TEİAŞ tarafından yürütüleceği, TEİAŞ’nin kapsama alınmasına ilişkin karar öncesinde hukuki ve idari olarak ne durumda ise hâlen aynı durum bulunduğu, aynı kararın iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verildiği belirtilmiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’İN DÜŞÜNCESİ : Dava; 03/07/2021 tarih ve 31530 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 02/07/2021 tarih ve 4222 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile, Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi’nin; Özelleştirme kapsamına alınması ve halka arza yönelik olarak özelleştirmeye hazırlık işlemlerine tabi tutulması, Özelleştirme hazırlık işlemlerinin 31/12/2022 tarihine kadar tamamlanması yönündeki kararın iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarelerin usule yönelik itirazları yerinde görülmemiştir.
03/07/2021 tarih ve 31530 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 02/07/2021 tarih ve 4222 sayılı Cumhurbaşkanı kararında “Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi’nin;
1) Özelleştirme kapsamına alınmasına ve halka arza yönelik olarak özelleştirmeye hazırlık işlemlerine tabi tutulmasına,
2) Hazırlık işlemlerinin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından işbirliği içerisinde yürütülmesine,
3) Özelleştirme hazırlık işlemlerinin 31/12/2022 tarihine kadar tamamlanmasına, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un Geçici 3. ve Geçici 29. maddeleri ile 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 8. maddesi gereğince” karar verilmiştir.
Davacı Oda tarafından; Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) bünyesinde, kendisine bağlı odalara üye meslek mensuplarının görev yürüttüğü, dava konusu işlemin üye meslek mensuplarının hakları ile çalışma koşullarını etkileyeceği, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 18. maddesinde özelleştirmeye konu kuruluşlar arasında EÜAŞ ve TEDAŞ sayma suretiyle belirlenmişken TEİAŞ’ne ilişkin bir düzenleme öngörülmediği, dava konusu kararın yetki ve konu unsurları bakımından hukuka aykırılık taşıdığı, kararda özelleştirme işleminin esasına ilişkin hususlarda belirleme yapılmadığı; TEİAŞ’nin ne kadarlık bir kısmının özelleştirme kapsamında olduğu, hangi amaçla özelleştirme yapılacağı, hazırlık işlemlerinin neler olduğu ve benzeri esaslı unsurlara ilişkin hiçbir belirleme yapılmadığı; TEİAŞ’nin üretim ve dağıtım şirketlerinden bağımsız ve müdahaleye kapalı bir yapıya sahip olmasının zorunlu olduğu; TEİAŞ’nin üretim ve dağıtım sektörlerinin kontrol edici ve yönlendiricisi konumunda olduğu, sadece iletim şebekesi sahibi ve işletmecisi değil, aynı zamanda elektrik sistemi işletmecisi olduğu, her iki görevi de piyasada üretim ve ticaret faaliyetlerinden bağımsız ve herkese eşit davranış içinde sürdürdüğü, bu görevlerin ülkenin son derece stratejik hizmetleri olup kamu eliyle yürütülmelerinin zorunlu olduğu, özelleştirilmesinin elektrik enerjisi sektörünün doğasına aykırı olduğu, dava konusu kararın kamu yararı ve güvenliği ile hizmet gereklerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali talep edilmiştir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanun’un amacı; A) Bu maddede belirtilen ve Kanun’un uygulanmasında “kuruluş” adı ile anılacak olan; a) iktisadî devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının, b) Kamu iktisadî teşebbüsleri statüsü dışında kalmakla beraber sermayesinin tamamı veya yarısından fazlası devlete ve/veya diğer kamu tüzelkişilerine ait olan ticari amaçlı kuruluşlardaki kamu payları ile bu kuruluşlara ait müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklarının, iştiraklerindeki kamu paylarının, … ekonomide verimlilik artışı, kamu giderlerinde azalma sağlamak, Hazineye ait taşınmazları değerlendirmek suretiyle kamuya gelir elde etmek gerekçelerinden birisi ile özelleştirilmelerine ilişkin esasları düzenlemektir. …”; “Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri” başlıklı 3. maddesinin 2. fıkrasında, “a) Bu Kanun’un 1. maddesinde sayılan kuruluşların “Özelleştirme kapsamına” alınmasına, özelleştirme kapsamına alınanlardan mevcut durumu itibarıyla özelleştirilebilir nitelikte olmayanların mali ve hukuki açıdan “özelleştirmeye hazırlanmasına”, hazırlık işlemleri tamamlananların bu işlemlerin tamamlanmasından sonra, hazırlık işlemlerine gerek görülmeyenlerin ise doğrudan “özelleştirme programına” alınmasına karar vermek ve özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların özelleştirme işlemlerinin tamamlanması için süre tespit etmek, b) Özelleştirme kapsamına alınmış olan kuruluşlardan gerekli görülenlerin özelleştirme kapsamından çıkarılarak eski statülerine iade edilmesine ve/veya özelleştirme programına alınmış kuruluşlardan gerekli görülenlerin özelleştirmeye hazırlanmasına karar vermek, c) Kuruluşların; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek …” ;
“Özelleştirme Uygulamalarına İlişkin Hükümler” başlıklı 17. maddesinde, “Bu Kanuna göre; A.a) iktisadî devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının, … Birlikte ve/veya ayrı ayrı özelleştirme kapsamına alınmasına, İdarenin teklifi üzerine Kurulca karar verilir. Kuruluşların özelleştirme kapsamına alınmasına ilişkin Kurul kararında, bu Kuruluşlardan hangilerinin mali ve hukuki yönden özelleştirmeye hazırlık işlemine tabi tutulacağı, hangilerinin özelleştirilmek üzere doğrudan özelleştirme programına alınacağı ve özelleştirmenin hangi yöntemle gerçekleştirileceği belirtilir. …”;
“Özelleştirme Yöntemleri, Değer Tespiti, İhale Yöntemleri” başlıklı 18. maddesinde, “Özelleştirme programına alınan kuruluşların özelleştirilmesine ilişkin olarak özelleştirme yöntemleri, değer tespiti ve ihale usulleri aşağıda belirtilmiştir. A) Özelleştirme yöntemleri/ Özelleştirme programına alınan kuruluşlar aşağıda belirtilen yöntemlerden birinin veya birkaçının birlikte uygulanması suretiyle özelleştirilir. a) Satış; Kuruluşların aktiflerindeki mal ve hizmet üretim birimleriyle varlıklarının mülkiyetinin kısmen veya tamamen bedel karşılığı devredilmesi ya da bu kuruluşların hisselerinin tamamının veya bir kısmının kuruluşların içinde bulundukları şartlar da dikkate alınarak yurt içi ve yurt dışında, halka arz, gerçek ve/veya tüzelkişilere blok satış, gecikmeli halka arzı içeren blok satış, çalışanlara satış, borsada normal ve/veya özel emir ile satış, menkul kıymetler yatırım fonları ve/veya menkul kıymetler yatırım ortaklarına satış veya bunların birlikte uygulanması yoluyla bedel karşılığı devredilmesidir. … İşin gereğine göre yukarıda belirtilen özelleştirme yöntemlerinden hangilerinin uygulanacağına Kurulca karar verilir. …” kuralı bulunmaktadır.
09/07/2018 tarih ve 30473 (3. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 85. maddesinde, “24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un; … e) … 3. maddesinin birinci fıkrası … yürürlükten kaldırılmıştır. f) Geçici 28. maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. Geçici Madde 29- Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca görülmekte olan işler Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılır.”; “Kurulların görevleri” başlıklı Geçici 8. maddesinde, “Bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde danışma kurulu, koordinasyon kurulu, değerlendirme komitesi ve benzer adlar altında yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan kurul, komisyon, komite, çalışma grubu ve benzeri birimlerden; ilgili bakanlık ve kamu kurum ve kuruluşuna dair bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yayımlanan Cumhurbaşkanlığı kararnamesine aktarılmayanlara ait politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler Cumhurbaşkanlığı politika kurullarına, bunların dışındaki görev ve yetkiler Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılır.” kuralına yer verilmiştir.
30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 64465 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Özelleştirme” başlıklı 18. maddesinin birinci fıkrasında, “(1) Bakanlık; TEDAŞ, EÜAŞ ve bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine yönelik öneri ve görüşlerini Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirir. Özelleştirme işlemleri, 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütülür.” kuralına yer verilmiştir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Özelleştirme Yüksek Kurulu”nun yapısını düzenleyen 3. maddesinin 1. fıkrası, 02/07/2018 tarih ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 85. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, anılan Kanun’un gerek 2. maddesinde gerekse 3. maddesinin diğer fıkralarında Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun hukuki varlığı korunarak, görev ve yetkileri muhafaza edilmiştir.
703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 85. maddesinin (f) bendi ile 4046 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 29. maddesinde, bu KHK’nın yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihi itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca görülmekte olan işlerin Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılacağı öngörülmüş olup, bu maddede ifade edilen “görülmekte olan işlerin”, 09/07/2018 tarihi itibarıyla devam eden özelleştirmeye ilişkin işlemler olduğu ve bu işlemlere yönelik yetkinin “geçici” nitelikteki yasa hükmü ile eklendiği göz önüne alındığında, 09/07/2018 tarihinden sonra münhasıran Özelleştirme Yüksek Kurulu’na ait bulunan “”Kanun’un 1. maddesinde sayılan kuruluşların özelleştirme kapsam ve programına alınmasına karar vermek; bu kuruluşların satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve işin gereğine uygun saîr hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek ve özelleştirme işlemlerinin tamamlanması için süre tespit etmek” hususundaki görevlerin devam eden işler kapsamında olduğundan söz etmek mümkün değildir.
Diğer bir deyişle, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinden önce özelleştirme kapsam ve programına alınmış olan kuruluşlara ait devam eden işleri sonuçlandırmak konusunda Cumhurbaşkanlığı Makamına verilen geçici ve sınırlı yetkinin, 09/07/2018 tarihinden sonra Özelleştirme Yüksek Kurulu’na ait görev ve yetkileri kapsayacak şekilde genel ve sürekli bir yetkiye dönüştüğünü kabul etmek hukuken mümkün bulunmamaktadır.
Anayasa’nın 47. maddesinin 2. fıkrası uyarınca özelleştirmeye ilişkin esas ve usullerin kanun ile düzenlenmesi zorunlu olduğundan ve 4046 sayılı Kanun’da Özelleştirme Yüksek Kurulu’na verilen görev ve yetkilerin Kurul’un yapısı yeniden oluşturuluncaya kadar bizzat hangi makam tarafından kullanılacağı konusunda açık bir kurala yer verilmediğinden, 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesine dayanılarak Özelleştirme Yüksek Kurulu’na ait görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanlığı Makamınca kullanılamayacağı sonucuna varılmaktadır.
Diğer yandan, Özelleştirme Yüksek Kurulu, Anayasanın amir hükmü gereği özel bir kanun ile kurulmuş olup, herhangi bir bakanlık ya da kamu kurum ve kuruluşu bünyesinde olan bir kurul niteliğinde olmadığından, bu Kurul’un 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 8. maddesinde belirtilen “kurul” olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, 4046 sayılı sayılı Kanun’un 3. maddesine göre, “Kanun’un 1. maddesinde sayılan kuruluşların özelleştirme kapsam ve programına alınmasına karar vermek; bu kuruluşların satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve işin gereğine uygun saîr hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek ve özelleştirme işlemlerinin tamamlanması için süre tespit etmek” özelleştirme uygulamalarında yetkili tek karar organı olarak öngörülen Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görevi olarak düzenlendiğinden, Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi’nin, özelleştirme kapsamına alınmasına ve halka arza yönelik olarak özelleştirmeye hazırlık işlemlerine tabi tutulmasına, hazırlık işlemlerinin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütülmesine, özelleştirme hazırlık işlemlerinin 31/12/2022 tarihine kadar tamamlanmasına ilişkin dava konusu Cumhurbaşkanı kararında yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “(1) Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanmasıdır.”; “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, ” (1) Bu Kanun; elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı, toptan veya perakende satışı, ithalat ve ihracatı, piyasa işletimi ile bu faaliyetlerle ilişkili tüm gerçek ve tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini kapsar.
“;
“Üretim faaliyeti” başlıklı 7. maddesinde, “(1) Üretim faaliyeti, lisansları kapsamında kamu ve özel sektör üretim şirketleri ile organize sanayi bölgesi tüzel kişiliği tarafından yürütülebilir. …”;
“İletim faaliyeti” başlıklı 8. maddesinde, “(1) Elektrik enerjisi iletim faaliyeti, lisansı kapsamında münhasıran TEİAŞ tarafından yürütülür. TEİAŞ, bu Kanunla belirlenen faaliyetler dışında bir faaliyetle iştigal edemez. İletim faaliyetiyle birlikte yürütülmesi verimlilik artışı sağlayacak nitelikteki piyasa dışı bir faaliyetin yürütülmesi Kurumun iznine tabidir. İletim sistemi teknik ve teknik olmayan kayıplarını karşılamak amacıyla ve yan hizmetler piyasası kapsamında elektrik enerjisi veya kapasitesi satın alınması veya kiralanması ile iletim sistemi teknik ve teknik olmayan kayıplarını karşılamak için sözleşmeye bağlanan enerjinin, gerçekleşmeler nedeniyle fazlasının satışı bu hükmün istisnasıdır. …”;
“Dağıtım faaliyeti” başlıklı 9. maddesinde, “(1) Dağıtım faaliyeti, lisansı kapsamında, dağıtım şirketi tarafından lisansında belirlenen bölgede yürütülür. Dağıtım şirketi, lisansında belirlenen bölgede sayaçların okunması, bakımı ve işletilmesi hizmetlerinin yerine getirilmesinden sorumludur. Piyasa faaliyeti gösteren tüzel kişiler bir dağıtım şirketine ve dağıtım şirketi piyasa faaliyeti gösteren tüzel kişilere doğrudan ortak olamaz. Dağıtım şirketi, dağıtım faaliyeti dışında bir faaliyetle iştigal edemez. Dağıtım faaliyetiyle birlikte yürütülmesi verimlilik artışı sağlayacak nitelikteki piyasa dışı bir faaliyetin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. Genel aydınlatma, dağıtım sistemi teknik ve teknik olmayan kayıplarını karşılamak amacıyla kullanılmak üzere elektrik enerjisi satın alınması ile sistem teknik ve teknik olmayan kayıplarını karşılamak için sözleşmeye bağlanan enerjinin gerçekleşmeler nedeniyle fazlasının satışı bu hükmün istisnasıdır.
“;
“Özelleştirme” başlıklı 18. maddesinde, “(1) Bakanlık; TEDAŞ, EÜAŞ ve bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine yönelik öneri ve görüşlerini Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirir. Özelleştirme işlemleri, 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütülür.
(2) TEDAŞ’ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile TEDAŞ ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir.
(3) EÜAŞ veya müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıkları özelleştirme programına alınsa bile bunların bağlı oldukları bakanlık veya kurumları ve hâlihazırda tabi oldukları mevzuat ile ilgileri ve mülkiyetinin bağlı bulundukları kurum veya kuruluşlara aidiyeti aynen devam eder. Ancak, bu kuruluşların özelleştirmeye hazırlanmalarına yönelik teknik, mali, idari ve hukuki işlemler, personele ilişkin işlemler ve özelleştirilmelerine ilişkin iş ve işlemler, 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilir. Ancak, bu kuruluşların ve bu kapsamda oluşturulabilecek yeni anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanlığı ve üyelikleri, tasfiye kurulu üyelikleri ve genel müdürlükleri ile ait oldukları kuruluşlardan ayrı olarak özelleştirme programına alınan ve anonim şirkete dönüştürülmelerine gerek görülmeyen müesseselerde, müessese müdürlükleri ve yönetim komitelerine, işletme ve işletme birimlerinde bunların müdürlüklerine yapılacak atamalar ve bu görevlerden alınma işlemlerine ilişkin olarak Cumhurbaşkanına teklifte bulunma yetkisi Bakana aittir. Cumhurbaşkanı bu maddeyle ilgili yetkisini Bakana devredebilir. Atama yetkileri de dâhil olmak üzere Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın bu fıkra kapsamına giren işlemlere ilişkin 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu iktisadî Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan yetkileri saklıdır.
(4) Bu Kanun uyarınca yapılacak özelleştirme, satış ve hisse devriyle ilgili işlemler aşamasında, Hazine Müsteşarlığının taraf olduğu veya garantör olduğu iç ve dış ikraz anlaşmaları çerçevesinde, ilgili elektrik üretim ve iletim tesislerinin finansmanı amacıyla gerçekleştirilen yatırımlardan doğan mali yükümlülükler, bu tesisleri devralan ilgili tüzel kişinin yükümlülükleri arasında yer almak üzere EÜAŞ, TEİAŞ, Hazine Müsteşarlığı ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı arasında yapılacak protokol ile tespit edilir.
(5) (Ek: 4/6/2016-6719/22 md.) Bakanlık tarafından, EÜAŞ ile bağlı ortaklıklarına ait varlıkların veya bu bağlı ortaklıkların hisselerinin yenilenebilir enerji kaynakları veya yerli kömüre dayalı elektrik üretim tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesinin talep edilmesi hâlinde, Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca bu Kanun uyarınca gerçekleştirilecek özelleştirme işlemlerinde, 4046 sayılı Kanunun bu maddeye aykırı olmayan hükümleri ile birlikte bu fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra kapsamında yapılacak özelleştirme ihalesine yönelik olarak varlıkların veya hisselerin değer tespiti yapılmaz. Özelleştirme ihalesi, bu madde kapsamında imzalanacak Elektrik Satış Anlaşması için geçerli olacak elektrik enerjisi satış fiyatının belirlenmesi amacıyla, 4046 sayılı Kanunda belirtilen pazarlık usulü uygulanmak suretiyle gerçekleştirilir. Pazarlık usulü eksiltmeye esas elektrik enerjisi başlangıç satış fiyatından eksiltme yapılmak suretiyle uygulanır ve ihale komisyonu tarafından gerekli görüldüğü takdirde ihale, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık eksiltme suretiyle sonuçlandırılabilir. Özelleştirme ihalesi sonucunda, varlıkların veya hisselerin devrine yönelik olarak, bedel alınmaksızın EÜAŞ ve ihale üzerinde kalan teklif sahibi arasında imzalanacak devir sözleşmesi ile eş zamanlı şekilde, kurulacak elektrik üretim tesisinde üretilecek elektrik enerjisinin satışına ilişkin olarak, ihale üzerinde kalan teklif sahibi veya bağlı ortaklık ile TETAŞ veya EÜAŞ arasında ihale sonucu belirlenen elektrik enerjisi satış fiyatı üzerinden, Elektrik Satış Anlaşması imzalanır. İhalede eksiltmeye esas olacak elektrik enerjisi başlangıç satış fiyatı ile Elektrik Satış Anlaşması fiyatının güncellenmesi dâhil diğer usul ve esaslar ihale ilanına çıkılmadan önce Bakanlık tarafından Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirilir. Bu usul ve esaslar ihale şartnamesinde belirtilir.
” kuralı bulunmaktadır.
6446 sayılı Kanun kurallarına göre, elektrik enerjisi üretim faaliyetinin, lisansları kapsamında kamu ve özel sektör üretim şirketleri ile organize sanayi bölgesi tüzel kişiliği tarafından yürütülebileceği, dağıtım faaliyetinin lisansı kapsamında, dağıtım şirketi tarafından yürütüleceği, iletim faaliyetinin ise lisansı kapsamında münhasıran TEİAŞ tarafından yürütüleceği ve anılan Kanun’da TEDAŞ, EÜAŞ ve bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine yönelik usul ve esasların belirlendiği anlaşılmaktadır.
6446 sayılı Kanun’da TEDAŞ, EÜAŞ ve bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilebileceğine yönelik belirleme yapıldığı ancak dava konusu kararla özelleştirilmesine karar verilen TEİAŞ’ın özelleştirilmesine dair bir hüküm bulunmadığı, dolayısıyla TEİAŞ’ın anılan Kanun kapsamında özelleştirilebilecek nitelikte bir iktisadî devlet teşekküllü olmadığı, kanun koyucunun TEİAŞ’ın özelleştirilmesi doğrultusunda bir amaç taşımadığı açıktır.
6446 sayılı Kanun’da elektrik enerjisi üretim faaliyeti ile dağıtım faaliyetinin yürütülmesi konusunda varlıklara daha kapsamlı yetki tanınmış iken, iletim faaliyeti konusunda yetkili olarak münhasıran TEİAŞ’a yetki verilmiş olup, bu hâliyle TEİAŞ’ın yetkisi tekel niteliğinde bir yetkidir.
Bu kapsamda TEİAŞ’ın 6446 sayılı Kanun’da özelleştirilebilecekler arasında sayılmamış olması ve yürüttüğü iletim faaliyetinde tekel niteliğinde bir yetkiye sahip olması hususları gözetildiğinde, kanun koyucunun TEİAŞ’ın özelleştirilebileceğine ilişkin amaç ve iradesini ortaya koyan özel bir kanun çıkarılması durumunda TEİAŞ’ın özelleştirilmesi mümkün bulunmaktadır. TEİAŞ’ın tekel niteliğinde olan iletim faaliyetinin özelliklerinden dolayı, 4046 sayılı Kanun’da sayılan varlıklara benzemediği açıktır.
Bu doğrultuda TEİAŞ’ın, ancak özelleştirilmesine ilişkin usul ve esasların, tekel özelliğinden dolayı hangi yöntemle özelleştirileceğinin ve özelleştirilecek hisse oranının da belirlendiği çıkarılacak özel bir kanunla özelleştirilmesine karar verilebileceği, dolayısıyla 4046 sayılı Kanuna dayanılarak Cumhurbaşkanınca alınan kararla özelleştirilemeyeceği anlaşılmıştır.
Bu nedenle dava konusu kararda esas yönünden de hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu kararın iptali gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 25/10/2022 tarihinde, davacı vekili Av. …’ın, davalı idareler vekili Av. …’ın geldikleri; Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDÎ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
03/07/2021 tarih ve 31530 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 02/07/2021 tarih ve 4222 sayılı Cumhurbaşkanı kararında “Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi’nin;
1) Özelleştirme kapsamına alınmasına ve halka arza yönelik olarak özelleştirmeye hazırlık işlemlerine tabi tutulmasına,
2) Hazırlık işlemlerinin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından işbirliği içerisinde yürütülmesine,
3) Özelleştirme hazırlık işlemlerinin 31/12/2022 tarihine kadar tamamlanmasına, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un Geçici 3. ve Geçici 29. maddeleri ile 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 8. maddesi gereğince” karar verildiğinin belirtilmesi üzerine anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarelerin usule yönelik itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT :
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanun’un amacı; A) Bu maddede belirtilen ve Kanun’un uygulanmasında “kuruluş” adı ile anılacak olan; a) iktisadî devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının, b) Kamu iktisadî teşebbüsleri statüsü dışında kalmakla beraber sermayesinin tamamı veya yarısından fazlası devlete ve/veya diğer kamu tüzelkişilerine ait olan ticari amaçlı kuruluşlardaki kamu payları ile bu kuruluşlara ait müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklarının, iştiraklerindeki kamu paylarının, … ekonomide verimlilik artışı, kamu giderlerinde azalma sağlamak, Hazineye ait taşınmazları değerlendirmek suretiyle kamuya gelir elde etmek gerekçelerinden birisi ile özelleştirilmelerine ilişkin esasları düzenlemektir. …”; “Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri” başlıklı 3. maddesinin 2. fıkrasında, “a) Bu Kanun’un 1. maddesinde sayılan kuruluşların “Özelleştirme kapsamına” alınmasına, özelleştirme kapsamına alınanlardan mevcut durumu itibarıyla özelleştirilebilir nitelikte olmayanların mali ve hukuki açıdan “özelleştirmeye hazırlanmasına”, hazırlık işlemleri tamamlananların bu işlemlerin tamamlanmasından sonra, hazırlık işlemlerine gerek görülmeyenlerin ise doğrudan “özelleştirme programına” alınmasına karar vermek ve özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların özelleştirme işlemlerinin tamamlanması için süre tespit etmek, b) Özelleştirme kapsamına alınmış olan kuruluşlardan gerekli görülenlerin özelleştirme kapsamından çıkarılarak eski statülerine iade edilmesine ve/veya özelleştirme programına alınmış kuruluşlardan gerekli görülenlerin özelleştirmeye hazırlanmasına karar vermek, c) Kuruluşların; satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek …” ;
“Özelleştirme Uygulamalarına İlişkin Hükümler” başlıklı 17. maddesinde, “Bu Kanuna göre; A.a) iktisadî devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının, … Birlikte ve/veya ayrı ayrı özelleştirme kapsamına alınmasına, İdarenin teklifi üzerine Kurulca karar verilir. Kuruluşların özelleştirme kapsamına alınmasına ilişkin Kurul kararında, bu Kuruluşlardan hangilerinin mali ve hukuki yönden özelleştirmeye hazırlık işlemine tabi tutulacağı, hangilerinin özelleştirilmek üzere doğrudan özelleştirme programına alınacağı ve özelleştirmenin hangi yöntemle gerçekleştirileceği belirtilir. …”;
“Özelleştirme Yöntemleri, Değer Tespiti, İhale Yöntemleri” başlıklı 18. maddesinde, “Özelleştirme programına alınan kuruluşların özelleştirilmesine ilişkin olarak özelleştirme yöntemleri, değer tespiti ve ihale usulleri aşağıda belirtilmiştir. A) Özelleştirme yöntemleri/ Özelleştirme programına alınan kuruluşlar aşağıda belirtilen yöntemlerden birinin veya birkaçının birlikte uygulanması suretiyle özelleştirilir. a) Satış; Kuruluşların aktiflerindeki mal ve hizmet üretim birimleriyle varlıklarının mülkiyetinin kısmen veya tamamen bedel karşılığı devredilmesi ya da bu kuruluşların hisselerinin tamamının veya bir kısmının kuruluşların içinde bulundukları şartlar da dikkate alınarak yurt içi ve yurt dışında, halka arz, gerçek ve/veya tüzelkişilere blok satış, gecikmeli halka arzı içeren blok satış, çalışanlara satış, borsada normal ve/veya özel emir ile satış, menkul kıymetler yatırım fonları ve/veya menkul kıymetler yatırım ortaklarına satış veya bunların birlikte uygulanması yoluyla bedel karşılığı devredilmesidir. … İşin gereğine göre yukarıda belirtilen özelleştirme yöntemlerinden hangilerinin uygulanacağına Kurulca karar verilir. …” kuralı bulunmaktadır.
09/07/2018 tarih ve 30473 (3. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 85. maddesinde, “24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un; … e) … 3. maddesinin birinci fıkrası … yürürlükten kaldırılmıştır. f) Geçici 28. maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. Geçici Madde 29- Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca görülmekte olan işler Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılır.”; “Kurulların görevleri” başlıklı Geçici 8. maddesinde, “Bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde danışma kurulu, koordinasyon kurulu, değerlendirme komitesi ve benzer adlar altında yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan kurul, komisyon, komite, çalışma grubu ve benzeri birimlerden; ilgili bakanlık ve kamu kurum ve kuruluşuna dair bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yayımlanan Cumhurbaşkanlığı kararnamesine aktarılmayanlara ait politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler Cumhurbaşkanlığı politika kurullarına, bunların dışındaki görev ve yetkiler Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılır.” kuralına yer verilmiştir.
02/08/2018 tarih ve 30497 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanlığı’nın 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Genelgesinde, 02/07/2018 tarih ve 703 sayılı KHK ile kaldırılan kurul, komisyon ve komitelere, ekli (1) sayılı listede belirtilen mevzuatta verilmiş olan görev ve yetkilerin karşılarında gösterilen kurum ya da makam tarafından kullanılmasının ve mezkûr kurul, komisyon ve komitelerin görev ve yetkilerine ilişkin olarak diğer mevzuatta yapılan atıflardan; politika belirleme ve istişari nitelikte olanların ilgili Cumhurbaşkanlığı politika kuruluna, icrai nitelikte olanların ise mezkûr listede karşılarında gösterilen ilgili kurum ya da makama yapılmış sayılmasının uygun görüldüğü kurala bağlanmış, Genelge’ye ekli (1) sayılı listenin 3. sırasında yer alan Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görev ve yetkisinin tevdi edildiği kurum/makam “Cumhurbaşkanı” olarak belirlenmiştir.
30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 64465 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Özelleştirme” başlıklı 18. maddesinin birinci fıkrasında, “(1) Bakanlık; TEDAŞ, EÜAŞ ve bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine yönelik öneri ve görüşlerini Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirir. Özelleştirme işlemleri, 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütülür.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, Anayasa’da yapılan değişikliklere uyum sağlanması amacıyla bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması için 18/05/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7142 sayılı Kanun’un verdiği yetkiye dayanılarak, Bakanlar Kurulu’nca 02/07/2018 tarihinde kararlaştırılan 703 sayılı KHK’nın 85. maddesi ile 4046 sayılı Kanun’un “Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Başbakanın başkanlığında, Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kurulmuştur. Kurul, üyelerin tamamının katılımı ile toplanır ve kararları oybirliği ile alır. Kurulun sekretarya hizmetleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür.” kuralı yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasında Kurul’un görevlerinin sayıldığı metin yürürlükte kalmaya devam etmekte olup; 703 sayılı KHK’nın Geçici 8. maddesi ile de, bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan kurul ve benzeri birimlerin bu maddenin yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine aktarılmayanlara ait ve politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler haricindeki diğer görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılacağı belirtilerek, 703 sayılı KHK’nın 85. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca yürürlükten kaldırılan 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasında oluşumuna yer verilen Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görev ve yetkilerinin Cumhurbaşkanına veyahut yetkilendirilecek kurum ya da makama devredileceği kurala bağlanmıştır.
Nitekim, 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesiyle de, 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılan 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kurulu’na 4046 sayılı Kanun’la verilmiş görev ve yetkilerin tevdi edildiği makamın “Cumhurbaşkanı” olduğu belirtilerek, 4046 sayılı Kanunla Özelleştirme Yüksek Kurulu’na verilmiş görev ve yetkilerin bizzat Cumhurbaşkanınca kullanılacağı açıklığa kavuşturulmuştur.
Bu itibarla, 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ve Kanun’un 1. maddesinde sayılan kuruluşların; özelleştirme kapsam ve programına alınmasına karar vermek ve satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sâir hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek hususlarında görevli olan Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun bu görevleri de Cumhurbaşkanı’na devredildiğinden, dava konusu kararda yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Cumhurbaşkanı kararıyla, Türkiye Elektrik İletim A.Ş’nin özelleştirme kapsamına alınmasına ve halka arza yönelik olarak özelleştirmeye hazırlık işlemlerine tâbi tutulmasına karar verilmiştir.
İktisadî devlet teşekkülleri ile kamu iktisadî kuruluşlarını ve bunların müesseselerini, bağlı ortaklıklarını ve iştiraklerini kapsayan ve bunların teşkili, özerk bir tarzda ve ekonominin kurallarına uygun olarak yönetilmeleri gibi amaçlarla çıkarılan 18/06/1984 tarih ve 18435 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 233 sayılı Kamu iktisadî Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de, iktisadî devlet teşekkülü, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadî alanda ticarî esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan kamu iktisadî teşebbüsü olarak tanımlanmış, anılan KHK’da TEİAŞ Enerji ve Tabî Kaynaklar Bakanlığı ile ilgili iktisadî devlet teşekkülü olarak belirtilmiştir.
4046 sayılı Kanun’un 1. maddesinin (a) bendi uyarınca, iktisadî devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının ekonomide verimlilik artışı, kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmeleri mümkündür.
30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nda, TEDAŞ, EÜAŞ ve bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine ilişkin düzenlemeye yer verilmiş ise de, 27/11/1994 tarih ve 22124 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4046 sayılı Kanun’da iktisadî devlet teşekküllerinin özelleştirilebileceğinin belirtilmiş bulunması ve sonradan çıkarılan 6446 sayılı Kanun’da TEİAŞ’nin özelleştirilemeyeceğine veya 4046 sayılı Kanun’daki kuralı ilga edici yönde bir kurala yer verilmemiş olması nedeniyle iktisadî devlet teşekkülü olan TEİAŞ’nin 4046 sayılı Kanun’un 1. maddesinin (a) bendi uyarınca özelleştirilmesinin önünde hukukî bir engel bulunmamaktadır.
4046 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (A) bendi uyarınca, kuruluşların özelleştirme kapsamına alınmasına ilişkin kararlarda, kuruluşlardan hangilerinin mâlî ve hukukî yönden özelleştirmeye hazırlık işlemine tâbi tutulacağı, hangilerinin özelleştirilmek üzere doğrudan özelleştirme programına alınacağı ve özelleştirmenin hangi yöntemle gerçekleştirileceğinin belirtilmesi gerekmekte olup, “özelleştirme kapsamına alma” kararlarında özelleştirmenin hangi yöntemle gerçekleştirileceğinin belirtilmesine gerek bulunmamakta, özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların özelleştirme programına alınmasına karar verilmesi hâlinde özelleştirme yönteminin belirtilmesi gerekmektedir.
Dolayısıyla, dava konusu kararla TEİAŞ özelleştirme kapsamına alınmış olup özelleştirme programına alınmasına karar verilmediğinden özelleştirme yönteminin hangi usûlle gerçekleştirileceğinin belirtilmesi gerekmemekle birlikte, dava konusu kararda özelleştirmeye hazırlık işlemlerinin 4046 sayılı Kanun’un 18. maddesinin (A) bendinin (a) alt bendinde sayılan satış yöntemlerinden biri olan halka arz yöntemiyle gerçekleştirileceği yönünde karar alınmıştır.
4046 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde, bu Kanun ile yapılan düzenleme sonucunda Devletin diğer mal ve hizmet üretim birimlerinin de özelleştirme kapsamına alınması suretiyle, özelleştirme uygulamalarının sınırlarının genişletildiği ve Devletin ekonomik alandaki rolünün azaltılmasının amaçlandığı belirtilmiştir.
Bu itibarla, dava konusu kararın 4046 sayılı Kanun’un genel gerekçesine, Kanun’da belirtilen ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlama amaçlarına ve özelleştirme ilkelerine uygun olduğu sonucuna varıldığından, TEİAŞ’nin özelleştirme kapsamına alınmasına ilişkin dava konusu kararda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 25/10/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava konusu Cumhurbaşkanı kararının, özelleştirme kapsamına alma noktasında Cumhurbaşkanı’nın yetkili olup olmadığı bakımından değerlendirilmesi;
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Özelleştirme Yüksek Kurulu”nun yapısını düzenleyen 3. maddesinin 1. fıkrası, 02/07/2018 tarih ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 85. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, anılan Kanun’un gerek 2. maddesinde gerekse 3. maddesinin diğer fıkralarında Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun hukuki varlığı korunarak, görev ve yetkileri muhafaza edilmiştir.
703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 85. maddesinin (f) bendi ile 4046 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 29. maddesinde, bu KHK’nın yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihi itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca görülmekte olan işlerin Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılacağı öngörülmüş olup, bu maddede ifade edilen “görülmekte olan işlerin”, 09/07/2018 tarihi itibarıyla devam eden özelleştirmeye ilişkin işlemler olduğu ve bu işlemlere yönelik yetkinin “geçici” nitelikteki yasa hükmü ile eklendiği göz önüne alındığında, 09/07/2018 tarihinden sonra münhasıran Özelleştirme Yüksek Kurulu’na ait bulunan “”Kanun’un 1. maddesinde sayılan kuruluşların özelleştirme kapsam ve programına alınmasına karar vermek; bu kuruluşların satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve işin gereğine uygun saîr hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek ve özelleştirme işlemlerinin tamamlanması için süre tespit etmek” hususundaki görevlerin devam eden işler kapsamında olduğundan söz etmek mümkün değildir.
Diğer bir deyişle, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinden önce özelleştirme kapsam ve programına alınmış olan kuruluşlara ait devam eden işleri sonuçlandırmak konusunda Cumhurbaşkanlığı Makamına verilen geçici ve sınırlı yetkinin, 09/07/2018 tarihinden sonra Özelleştirme Yüksek Kurulu’na ait görev ve yetkileri kapsayacak şekilde genel ve sürekli bir yetkiye dönüştüğünü kabul etmek hukuken mümkün bulunmamaktadır.
Zira Anayasa’nın 47. maddesinin 2. fıkrası uyarınca özelleştirmeye ilişkin esas ve usullerin kanun ile düzenlenmesi zorunlu olduğundan ve 4046 sayılı Kanun’da Özelleştirme Yüksek Kurulu’na verilen görev ve yetkilerin Kurul’un yapısı yeniden oluşturuluncaya kadar bizzat hangi makam tarafından kullanılacağı konusunda açık bir kurala yer verilmediğinden, 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesine dayanılarak Özelleştirme Yüksek Kurulu’na ait görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanlığı Makamınca kullanılamayacağı açıktır.
Diğer yandan, Özelleştirme Yüksek Kurulu, Anayasanın amir hükmü gereği özel bir kanun ile kurulmuş olup, herhangi bir bakanlık ya da kamu kurum ve kuruluşu bünyesinde olan bir kurul niteliğinde olmadığından, bu Kurul’un 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 8. maddesinde belirtilen “kurul” olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, 4046 sayılı sayılı Kanun’un 3. maddesine göre, “Kanun’un 1. maddesinde sayılan kuruluşların özelleştirme kapsam ve programına alınmasına karar vermek; bu kuruluşların satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve işin gereğine uygun saîr hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek ve özelleştirme işlemlerinin tamamlanması için süre tespit etmek” özelleştirme uygulamalarında yetkili tek karar organı olarak öngörülen Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun görevi olarak düzenlendiğinden, dava konusu Cumhurbaşkanı kararında yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Dava konusu Cumhurbaşkanı kararının esas yönünden incelenmesi;
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “(1) Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanmasıdır.”; “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, “(1) Bu Kanun; elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı, toptan veya perakende satışı, ithalat ve ihracatı, piyasa işletimi ile bu faaliyetlerle ilişkili tüm gerçek ve tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini kapsar.
“;
“Üretim faaliyeti” başlıklı 7. maddesinde, “(1) Üretim faaliyeti, lisansları kapsamında kamu ve özel sektör üretim şirketleri ile organize sanayi bölgesi tüzel kişiliği tarafından yürütülebilir. …”;
“İletim faaliyeti” başlıklı 8. maddesinde, “(1) Elektrik enerjisi iletim faaliyeti, lisansı kapsamında münhasıran TEİAŞ tarafından yürütülür. TEİAŞ, bu Kanunla belirlenen faaliyetler dışında bir faaliyetle iştigal edemez. İletim faaliyetiyle birlikte yürütülmesi verimlilik artışı sağlayacak nitelikteki piyasa dışı bir faaliyetin yürütülmesi Kurumun iznine tabidir. İletim sistemi teknik ve teknik olmayan kayıplarını karşılamak amacıyla ve yan hizmetler piyasası kapsamında elektrik enerjisi veya kapasitesi satın alınması veya kiralanması ile iletim sistemi teknik ve teknik olmayan kayıplarını karşılamak için sözleşmeye bağlanan enerjinin, gerçekleşmeler nedeniyle fazlasının satışı bu hükmün istisnasıdır. …”;
“Dağıtım faaliyeti” başlıklı 9. maddesinde, “(1) Dağıtım faaliyeti, lisansı kapsamında, dağıtım şirketi tarafından lisansında belirlenen bölgede yürütülür. Dağıtım şirketi, lisansında belirlenen bölgede sayaçların okunması, bakımı ve işletilmesi hizmetlerinin yerine getirilmesinden sorumludur. Piyasa faaliyeti gösteren tüzel kişiler bir dağıtım şirketine ve dağıtım şirketi piyasa faaliyeti gösteren tüzel kişilere doğrudan ortak olamaz. Dağıtım şirketi, dağıtım faaliyeti dışında bir faaliyetle iştigal edemez. Dağıtım faaliyetiyle birlikte yürütülmesi verimlilik artışı sağlayacak nitelikteki piyasa dışı bir faaliyetin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. Genel aydınlatma, dağıtım sistemi teknik ve teknik olmayan kayıplarını karşılamak amacıyla kullanılmak üzere elektrik enerjisi satın alınması ile sistem teknik ve teknik olmayan kayıplarını karşılamak için sözleşmeye bağlanan enerjinin gerçekleşmeler nedeniyle fazlasının satışı bu hükmün istisnasıdır.
” kurallarına yer verilmiştir.
Bu noktada önemli olan bir diğer husus, 4046 sayılı Kanun’dan sonra yürürlüğe konulan 6446 sayılı Kanun’da elektrik piyasasına özgü koşullar dikkate alınarak “özelleştirme” konusunun ayrıca düzenlenmiş olmasıdır. Anılan 6446 sayılı Kanun’un “Özelleştirme” başlıklı 18. maddesinde, “(1) Bakanlık; TEDAŞ, EÜAŞ ve bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine yönelik öneri ve görüşlerini Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirir. Özelleştirme işlemleri, 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütülür.
(2) TEDAŞ’ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile TEDAŞ ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir.
(3) EÜAŞ veya müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıkları özelleştirme programına alınsa bile bunların bağlı oldukları bakanlık veya kurumları ve hâlihazırda tabi oldukları mevzuat ile ilgileri ve mülkiyetinin bağlı bulundukları kurum veya kuruluşlara aidiyeti aynen devam eder. Ancak, bu kuruluşların özelleştirmeye hazırlanmalarına yönelik teknik, mali, idari ve hukuki işlemler, personele ilişkin işlemler ve özelleştirilmelerine ilişkin iş ve işlemler, 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilir. Ancak, bu kuruluşların ve bu kapsamda oluşturulabilecek yeni anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanlığı ve üyelikleri, tasfiye kurulu üyelikleri ve genel müdürlükleri ile ait oldukları kuruluşlardan ayrı olarak özelleştirme programına alınan ve anonim şirkete dönüştürülmelerine gerek görülmeyen müesseselerde, müessese müdürlükleri ve yönetim komitelerine, işletme ve işletme birimlerinde bunların müdürlüklerine yapılacak atamalar ve bu görevlerden alınma işlemlerine ilişkin olarak Cumhurbaşkanına teklifte bulunma yetkisi Bakana aittir. Cumhurbaşkanı bu maddeyle ilgili yetkisini Bakana devredebilir. Atama yetkileri de dâhil olmak üzere Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın bu fıkra kapsamına giren işlemlere ilişkin 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu iktisadî Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan yetkileri saklıdır.
(4) Bu Kanun uyarınca yapılacak özelleştirme, satış ve hisse devriyle ilgili işlemler aşamasında, Hazine Müsteşarlığının taraf olduğu veya garantör olduğu iç ve dış ikraz anlaşmaları çerçevesinde, ilgili elektrik üretim ve iletim tesislerinin finansmanı amacıyla gerçekleştirilen yatırımlardan doğan mali yükümlülükler, bu tesisleri devralan ilgili tüzel kişinin yükümlülükleri arasında yer almak üzere EÜAŞ, TEİAŞ, Hazine Müsteşarlığı ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı arasında yapılacak protokol ile tespit edilir.
(5) (Ek: 4/6/2016-6719/22 md.) Bakanlık tarafından, EÜAŞ ile bağlı ortaklıklarına ait varlıkların veya bu bağlı ortaklıkların hisselerinin yenilenebilir enerji kaynakları veya yerli kömüre dayalı elektrik üretim tesisi kurulması amacıyla özelleştirilmesinin talep edilmesi hâlinde, Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca bu Kanun uyarınca gerçekleştirilecek özelleştirme işlemlerinde, 4046 sayılı Kanunun bu maddeye aykırı olmayan hükümleri ile birlikte bu fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra kapsamında yapılacak özelleştirme ihalesine yönelik olarak varlıkların veya hisselerin değer tespiti yapılmaz. Özelleştirme ihalesi, bu madde kapsamında imzalanacak Elektrik Satış Anlaşması için geçerli olacak elektrik enerjisi satış fiyatının belirlenmesi amacıyla, 4046 sayılı Kanunda belirtilen pazarlık usulü uygulanmak suretiyle gerçekleştirilir. Pazarlık usulü eksiltmeye esas elektrik enerjisi başlangıç satış fiyatından eksiltme yapılmak suretiyle uygulanır ve ihale komisyonu tarafından gerekli görüldüğü takdirde ihale, pazarlık görüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık eksiltme suretiyle sonuçlandırılabilir. Özelleştirme ihalesi sonucunda, varlıkların veya hisselerin devrine yönelik olarak, bedel alınmaksızın EÜAŞ ve ihale üzerinde kalan teklif sahibi arasında imzalanacak devir sözleşmesi ile eş zamanlı şekilde, kurulacak elektrik üretim tesisinde üretilecek elektrik enerjisinin satışına ilişkin olarak, ihale üzerinde kalan teklif sahibi veya bağlı ortaklık ile TETAŞ
veya EÜAŞ arasında ihale sonucu belirlenen elektrik enerjisi satış fiyatı üzerinden, Elektrik Satış Anlaşması imzalanır. İhalede eksiltmeye esas olacak elektrik enerjisi başlangıç satış fiyatı ile Elektrik Satış Anlaşması fiyatının güncellenmesi dâhil diğer usul ve esaslar ihale ilanına
çıkılmadan önce Bakanlık tarafından Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirilir. Bu usul ve esaslar ihale şartnamesinde belirtilir.
” kuralı bulunmaktadır.
6446 sayılı Kanun ile öngörülen kurallara göre, elektrik enerjisi üretim faaliyetinin, lisansları kapsamında kamu ve özel sektör üretim şirketleri ile organize sanayi bölgesi tüzel kişiliği tarafından yürütülebileceği; dağıtım faaliyetinin lisansı kapsamında, dağıtım şirketi tarafından yürütüleceği; iletim faaliyetinin ise lisansı kapsamında münhasıran TEİAŞ tarafından yürütüleceği ve anılan Kanun’da TEDAŞ, EÜAŞ ve bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine yönelik usul ve esasların belirlendiği anlaşılmaktadır.

6446 sayılı Kanun’da TEDAŞ, EÜAŞ ve bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilebileceğine dair belirleme yapıldığı, ancak TEİAŞ’ın özelleştirilmesine dair bir hüküm bulunmadığı, dolayısıyla TEİAŞ’ın anılan Kanun kapsamında özelleştirilebilecek nitelikte bir iktisadî devlet teşekkülü olarak kabul edilmediği, kanun koyucunun TEİAŞ’ın özelleştirilmesi doğrultusunda bir amaç taşımadığı görülmektedir.
6446 sayılı Kanun’da elektrik enerjisi üretim faaliyeti ile dağıtım faaliyetinin yürütülmesi konusunda kapsamlı bir yetki kamu-özel ilgili kuruluşlara tanınmış iken, iletim faaliyeti konusunda münhasıran TEİAŞ’a yetki verilmiş olup, bu kanun çerçevesinde elektrik piyasasında arz güvenliği konusunda kamusal planlama ve düzenleme ile kamusal denetim görevleri bulunan TEİAŞ’ın üstlendiği görev ve yetkiler tekel niteliğindedir.
4046 sayılı Kanun’dan sonra yürürlüğe konulan 6446 sayılı Kanun’da TEİAŞ’ın özelleştirilebilecekler arasında sayılmamış olması ve yürüttüğü iletim faaliyetinde tekel niteliğinde bir yetkiye sahip olması hususları gözetildiğinde, kanun koyucunun TEİAŞ’ın özelleştirilebileceğine ilişkin amaç ve iradesini ortaya koyan özel bir kanun çıkarılmadan TEİAŞ’ın özelleştirilmesi mümkün değildir. Kanun koyucu, 4046 sayılı Kanun’dan sonra yürürlüğe koyduğu 6446 sayılı Kanun ile özelleştirilecek kuruluşları sayma yoluyla belirlemiş ve tekel niteliğinde olan iletim faaliyetinin özelliklerinden dolayı, TEİAŞ’ı özelleştirilecek kuruluşlar arasına almamış ve özelleştirme kapsamı dışında bırakmıştır.
Kanun koyucunun 6446 sayılı Kanun ile “elektrik piyasasında özelleştirme” konusunda yaptığı bu tercihten sonra, özelleştirme usul ve esaslarının, tekel özelliğinden dolayı hangi yöntemle özelleştirileceğinin ve özelleştirilecek hisse oranının belirlendiği özel bir kanun yürürlüğe konulmadan, dolayısıyla yasal bir güvence sistemi oluşturulmadan TEİAŞ’ın 4046 sayılı Kanun’a dayanılarak Cumhurbaşkanınca alınan kararla özelleştirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Zira Cumhurbaşkanınca alınan idari bir karar ile TEİAŞ’ın halka arz yöntemiyle özelleştirilmesi ve halka arz edilecek hisse oranının, TEİAŞ’ın yönetimindeki hakim durumun yabancı sermayeli bir şirkete ya da özel hukuk tüzel kişisi bir şirkete geçmesi sonucunu doğuracak şekilde belirlenmesi, 6446 sayılı Kanun’un elektrik piyasasında TEİAŞ için belirlediği sistemin ve bununla beraber bu piyasanın tüm işleyişinin bozulmasına yol açacaktır. Bu nedenle, TEİAŞ, 6446 sayılı Kanun’da özelleştirilecek kuruluşlar arasına alınmamış ve özelleştirme kapsamı dışında bırakılarak bir nevi yasal güvenceye kavuşturulmuştur.
Nitekim, telekomünikasyon ana şebekesinin tekel olarak işleticisi durumunda olan Türk Telekom A.Ş.’nin özelleştirilmesine ilişkin olarak 18/06/1994 tarih ve 21964 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4000 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine Dair Kanun ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’na Ek 17. madde eklenmiş ve anılan maddede Türk Telekom A.Ş.’nin özelleştirilmesine ilişkin olarak usul ve esaslar (özelleştirilecek hisse oranı) belirlenmiştir. Tekel niteliğinde bir hizmet yürütüyor olması nedeniyle TEİAŞ da, Türk Telekom A.Ş ile benzer durumdadır.
Öte yandan, 6446 sayılı Kanun’da “elektrik piyasasında özelleştirme” ile ilgili yer alan kurallarla TEİAŞ özelleştirilecek kuruluşlar arasında sayılmayarak özelleştirme kapsamı dışında bırakıldığından, Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrası ile getirilen sınırlamanın dışına çıkılarak açıkça kanunda düzenlenen bu konuya ilişkin olarak Cumhurbaşkanı kararıyla aksi yönde bir idari işlem tesis edilmesi de mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Cumhurbaşkanı kararında hukuka uygunluk bulunmadığından iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.