Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/4565 E.  ,  2021/5208 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4565
Karar No:2021/5208

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ödemiş Belediye Başkanlığı Bünyesinde faaliyet gösteren Ödemiş Belediyesi İktisadi ve Sosyal Tesisler İşletmesi’nin mal ve hizmet alımlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun (Kanun) 3. maddesinin (g) bendi kapsamında değerlendirilerek Kanun’dan muaf tutulması için yapılan başvurunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 26/05/2021 tarih ve 2021/DK.D-117 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; Ödemiş Belediyesi İktisadi ve Sosyal Tesisler İşletmesi’nin 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 71. maddesi gereğince Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü’nün 26/02/2021 tarih ve 224270 sayılı Bakanlık onayı ile kurulduğu, Ödemiş Belediye Başkanlığı tarafından, belediye bütçesinde bütçe içi işletme olarak faaliyet gösteren İktisadi ve Sosyal Tesisler İşletmesinin faaliyetlerinde ihtiyaç duyulan mal ve hizmet alımlarının Kanun’un 3. maddesinin (g) bendi kapsamında yapılıp yapılamayacağı hususunda davalı idareye başvuruda bulunulduğu, dava konusu Kurul kararı ile, bütçe içi işletme olarak faaliyet gösteren anılan sosyal tesis işletmesinin Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bendinde belirtilen kuruluşlardan olmaması nedeniyle Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinin (g) bendi kapsamında alımlarını gerçekleştiremeyeceğinden başvurunun reddine karar verildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı; uyuşmazlığın, Ödemiş Belediye Başkanlığı İktisadi ve Sosyal Tesisler İşletmesi’nin Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde sayılan kuruluşlardan sayılıp sayılmayacağı hususundan kaynaklandığı, anılan İktisadi ve Sosyal Tesis İşletmesi’nin, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 71. maddesi uyarınca kurulduğu, restorant, kafeterya ve çay ocağı faaliyetlerinde bulunduğu, bütçe içi işletme olarak faaliyet gösterdiği, Belediye Meclisi’nin kararı ile sermayesinin 1.000.000,00-TL olarak belirlendiği, Ticaret Odası’nca düzenlenen oda sicil kayıt ve faaliyet belgesinin bulunduğu, ticari sicil ve vergi kaydının olduğu, dolayısıyla Ödemiş Belediyesi’nin bir işletmesi olduğunun açık olduğu, söz konusu İktisadi ve Sosyal Tesis İşletmesi’nin davalı idareden ayrı bir tüzel kişiliği bulunmamakla birlikte, Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamındaki kuruluşlardan olması için buna ilişkin bir şartın bulunmadığı, sadece Belediyenin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunduğu her çeşit işletme niteliğinde olması şartının arandığı, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 71. maddesine dayanılarak düzenlenen Mahalli İdareler Bütçe İçi İşletme Yönetmeliği’nin 14. maddesinde yer alan ihale işlemlerine ilişkin usulün 5393 sayılı Kanun’da düzenlenmediği, dolayısıyla Kanun’da yer alan kuralın, Yönetmelikte düzenlenen usullerle değiştirilemeyeceği ve Kanun’un esas alınması gerektiği, bu itibarla, Ödemiş Belediye Başkanlığı İktisadi ve Sosyal Tesisler İşletmesi’nin kuruluş amacı da dikkate alındığında, Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yer alan “her çeşit işletme” kapsamında olduğu, Kanun’un 3. maddesinin (g) bendi kapsamında belirtilen mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç Kanun hükümlerine tâbi olmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı, nitekim benzer bir uyuşmazlıkta Danıştay 13. Dairesi’nin 21/11/2018 tarih ve E:2015/2774, K:2018/3266 sayılı kararının da bu yönde olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline, ivedi yargılama usulüne tâbi olduğu değerlendirilen dosyada 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20/A maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içerisinde Danıştay’a temyiz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin ivedi yargılama usulüne tabi olmadığı, uyuşmazlığın temyize konu kararı veren Mahkeme tarafından ivedi yargılama usulüne tabi bir uyuşmazlık olarak nitelendirilmesinin usule aykırı olduğu; işletmenin Ödemiş Belediyesi bünyesinde kurulmuş bütçe içi işletme olduğu, Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulmuş bir şirket niteliği taşımadığı, bağımsız bir sermayesinin olmadığı, belediye tüzel kişiliği ve bütçesi içinde bir hizmet birimi olarak yer aldığı, Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi kapsamında alımlarını gerçekleştiremeyeceği, istisna hükümlerinin geniş yorumlanarak Kanun koyucunun amacını aşar şekilde uygulanmasının hukuken mümkün olmadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun, temyize konu kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin görev yönünden reddine karar verilerek dosyanın Ankara Bölge İdare Mahkemesi’ne gönderilmek üzere kararı veren … İdare Mahkemesi’ne iadesine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 16. maddesinde, dava dilekçelerinin ve eklerinin birer örneğinin davalıya, davalının vereceği savunmanın davacıya tebliğ olunacağı, davacının ikinci dilekçesinin davalıya, davalının vereceği ikinci savunmanın da davacıya tebliğ edileceği; tarafların, yapılacak tebliğlere karşı, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap verebileceği kurala bağlanmıştır.
Aynı Kanun’a 6545 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle eklenen “İvedi yargılama usulü” başlıklı 20/A maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulünün uygulanacağı; 2. fıkrasının (d) bendinde, savunma süresinin dava dilekçesinin tebliğinden itibaren on beş gün olduğu, savunmanın verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosyanın tekemmül etmiş sayılacağı; (g) bendinde ise, verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği kurala bağlanmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı Belediye tarafından 28/04/2021 tarihli başvuruyla, bütçe içi işletme olarak faaliyet gösteren İktisadi ve Sosyal Tesisler İşletmesi’nin, faaliyetleri için ihtiyaç duyulan mal ve hizmetlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamına alınmasına yönelik talepte bulunulduğu, Kurul’un dava konusu … tarih ve … sayılı kararıyla anılan başvurunun reddine karar verildiği, bunun üzerine Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
2577 sayılı Kanun’a 6545 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle eklenen “İvedi yargılama usulü” başlıklı 20/A maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulünün uygulanacağı kurala bağlandığından, ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklardan ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararları ile ihale sürecinde sözleşme öncesi işlemlerin ihale işlemi, dolayısıyla idari işlem olmaları nedeniyle idari yargının görev alanına girdiği kabul edilmiş ve bu yöndeki kararlar istikrar kazanmış bulunmaktadır.
Öte yandan, ihale işlemlerine ilişkin idari usulü düzenleyen temel kanunlardan olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 4. maddesinde, ihalenin, “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri”; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde ise, “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri” ifade ettiği belirtilmiş olup, bu kanunî tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar dikkate alınarak ihale ilanı ile başlayıp sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan süreçte idarece tesis edilen işlemlerin ivedi yargılama usulüne tâbi ihale işlemleri olduğunun kabulü gerekmektedir.
6545 sayılı Kanun’un 18. maddesinin gerekçesinde, “İdari yargıda davaların tümü aynı usul takip edilmek suretiyle sonuçlandırılmaktadır. Ancak idari davaların bazıları, niteliği itibarıyla diğerlerinden farklıdır. Bu tür davaların geciktirilmeksizin karara bağlanması gerekmektedir. Bu bakımdan, gecikerek karar verilmesinde hem idare hem de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkânsız sonuçlar doğuracak sınırlı sayıdaki dava türünün, diğerlerine göre daha ivedi bir şekilde sonuçlandırılması gerekmektedir. Yargısal sürecin, süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale, özelleştirme, acele kamulaştırma uyuşmazlıklarından kaynaklanan bazı davaların ivedilikle sonuçlandırılmaması hâlinde, hukukî belirsizlik doğmasına neden olunmaktadır. Madde ile Avrupa örneklerinde olduğu gibi idari yargılamaya ivedi yargılama usulü kurumu kazandırılmaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.
Kanun’un gerekçesinde de ifade edildiği üzere, sınırlı sayıdaki dava türü ivedi yargılama usulüne tâbidir. Nitekim gerekçede ihaleyle bağlantılı tüm işlemlerin değil, yargısal sürecin süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale uyuşmazlıklarının bu yargılama usûlüne tâbi kılındığı vurgulanmıştır.
4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca bir işlemin tesis edilmesi, bu işlemin yargısal denetiminin salt bu sebeple ivedi yargılama usûlüne tâbi olduğu anlamına gelmemektedir. “İhale” kavramına ilişkin olarak kanunlarda yer alan tanımlar da dikkate alındığında, ivedi bir uyuşmazlıktan bahsedebilmek için “başlamış bir ihale sürecinin” mevcut olması gerektiği, ihaleye çıkma kararı ile başlayıp, sözleşme imzalanıncaya kadar olan ihale sürecine ilişkin işlemlerin ivedi yargılama usulü kapsamında bulunduğu, aksi kabulün Kanun’un gerekçesinde ifade edilen yargısal sürecin süratle sonuçlandırılmasında özel önem taşıyan uyuşmazlıklar şeklinde ifade edilen ve ivedi yargılama usûlüne tâbi uyuşmazlıkların mahiyetini belirleyen ilkeye aykırılık teşkil edeceği açıktır.
Uyuşmazlığın, somut bir ihale sürecine ilişkin olmayan, ileride yapılması muhtemel bir ihale hakkında görüş sorulması amacıyla, davacının bütçe içi işletme olarak faaliyet gösteren İktisadi ve Sosyal Tesisler İşletmesi’nin faaliyetleri için ihtiyaç duyulan mal ve hizmet alımlarının 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendi kapsamında değerlendirilerek anılan Kanun’dan muaf tutulması istemiyle yapılan başvuru üzerine alınan Kurul kararının iptali isteminden kaynaklandığı, bu nedenle bakılan davada ivedi yargılama usûlü uygulanmak suretiyle inceleme yapılamayacağı açıktır.
Öte yandan, 2577 sayılı Kanun’un 16. maddesinde, dava dilekçelerinin ve eklerinin birer örneğinin davalıya, davalının vereceği savunmanın davacıya tebliğ olunacağı, tarafların, yapılacak tebliğlere karşı, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap verebileceği kurala bağlandığı hâlde, davalı idarenin birinci savunma dilekçesinin davacıya tebliğ edilmediği için davacıya savunmaya cevap dilekçesi sunma imkânının tanınmadığı, bu durumun silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkelerine aykırı olduğu, böylece dosya tekemmül ettirilmeden karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, somut bir ihale sürecine ilişkin olmayan, ileride yapılması muhtemel bir ihale hakkında görüş sorulması amacıyla, davacının bünyesinde faaliyet gösteren İktisadi ve Sosyal Tesisler İşletmesi’nin mal ve hizmet alımlarının 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (g) bendi kapsamında değerlendirilerek anılan Kanun’dan muaf tutulması istemiyle yapılan başvuru üzerine alınan Kurul kararının iptali isteminden kaynaklandığı anlaşılan dava konusu uyuşmazlığın, öncelikle sonuçlandırılması özel önem taşıyan uyuşmazlık olarak nitelendirilmesine imkân bulunmadığından, ivedi yargılama usûlü uygulanmak suretiyle ve 2577 sayılı Kanun’un 16. maddesine uygun olarak dosya tekemmül ettirilmeden verilen kararda usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 16/12/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Mahkemece, ivedi yargılama usulüne tâbi olduğu değerlendirilerek verilen kararın temyiz edilmesi hâlinde, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin (g) bendi uyarınca temyiz isteminin incelenip incelenemeyeceğine ilişkin olarak öncelikle uyuşmazlığın ivedi yargılama usulü kapsamında olup olmadığına bakılması ve bu konuda bir karar verilmesi gerekmektedir.
İvedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı hangi tarihte verildiğine bakılmaksızın temyiz kanun yoluna başvurulabileceği, bunlar dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 20/07/2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna başvurulabileceği, ancak 2577 sayılı Kanun’un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna da başvurulabileceği açıktır.
Bu durumda, Danıştay tarafından bir kararın istinaf incelemesinden geçmeden doğrudan temyizen incelenerek karar verilebilmesi için öncelikle ortada ivedi yargılama usulü kapsamında bir uyuşmazlık bulunması gerekmektedir.
İvedi yargılama usulü kapsamında yer almayan bir uyuşmazlığa ilişkin kararın istinaf aşaması (uyuşmazlığın Mahkemece ivedi yargılama usulü kapsamında bir uyuşmazlık olarak değerlendirilmesi nedeniyle) atlanmak suretiyle temyiz incelemesinin yapılması İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda düzenlenen iki ve/veya üç aşamalı yargılama sistemine aykırılık oluşturur.
Danıştay tarafından, Mahkemece doğrudan temyiz incelemesine tâbi olduğu değerlendirilen uyuşmazlığın ivedi yargılama usulü kapsamında yer almadığına karar verilmesi hâlinde, Mahkemece yapılan değerlendirmeyle bağlı olunmaksızın, olması gerekenden hareketle istinaf incelemesi yapılmak üzere dosyanın Bölge İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlığın, ivedi yargılama usulüne tâbi olmadığı açıktır.
Bu itibarla, temyiz isteminin görev yönünden reddine karar verilerek dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi’ne gönderilmek üzere kararı veren … İdare Mahkemesi’ne iadesine karar verilmesi gerektiği oyuyla, bozma yönünde verilen karara katılmıyorum.