Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/4706 E.  ,  2021/5354 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4706
Karar No:2021/5354

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Temizlik Sosyal Hizmetler İnşaat Turizm Yemek
Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü’nce 12/04/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık Araç Kiralama Hizmet Alım İşi (01/05/2021-30/04/2024)” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 02/06/2021 tarih ve 2021/UH.II-1089 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının 2., 3., 4., 5., 6., 7. ve 8. iddialar yönünden iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 2. iddia yönünden, ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin %26’sının işçilik maliyetinden oluştuğu, belediyelerce personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapılamayacağı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının, çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa aynî yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade ettiği, bu çerçevede ihale konusu işin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1. maddesindeki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin kriterleri sağlamadığı ve personel çalıştırılmasına dayalı hizmet kapsamında olmadığı;
3. iddia yönünden, idarenin, kamu ihalelerinde kaynakların etkin ve verimli kullanmasını sağlamak ve ihalelerin rekabet ve eşit muamele ilkelerine uygun olarak gerçekleştirilmesini temin etmekle yükümlü olduğu, ihalelere yönelik temel ilkeleri ve belirlenecek teknik ölçütlerin verimliliğini ve fonksiyonelliğini dikkate almak kaydıyla, ihtiyaç duyulan mal ve hizmetin vasfını belirleme konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı,
ihale konusu işin 01/05/2021 – 30/04/2024 tarihleri arasında 36 Aylık Araç Kiralama Hizmet Alımı olduğu, iş kapsamında 1857 adet aracın çalıştırılacağı, bu araçların asgari 2015, 2016, 2018 ve 2020 model olmasının istenildiği, bu kapsamda, araçlara ilişkin olarak yapılan model belirlemesinin idarenin ihtiyaçları doğrultusunda yapıldığı, idarelerin gereksinimlerini Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan temel ilkeler doğrultusunda belirlemekle yükümlü olduğu ve ihtiyacı olan hususların tespiti noktasında da belli bir serbestiye sahip olduğu, ihale dokümanı bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve işin süresi dikkate alındığında söz konusu düzenlemelerin ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olmadığı;
4. iddia yönünden, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 21. maddesine ait dipnotlarda yer alan düzenlemeler birlikte ele alındığında, işin ve/veya iş yerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılması isteniyorsa bu sorumluluğun yükleniciye ait olduğu hususunun Sözleşme Tasarısı’nın 21.1. maddesinde belirtileceği ve 21.2. maddesinde sigorta kapsam ve limitlerinin açıkça düzenleneceği, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın 21.1. maddesinde işin ve/veya iş yerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılacağı belirtilmiyor ise Sözleşme Tasarısı’nın 21.2. maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmesine gerek bulunmadığı, İdari Şartname’nin 25.1. maddesinde yer alan “Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olacaktır” şeklindeki düzenleme gereğince araçlara ait sigorta ve kasko giderlerinin teklif fiyata dahil edilmesi gereken giderler arasında olduğunun anlaşılabileceği, nitekim Teknik Şartname’nin “Araçlarda İstenen Diğer Şartlar ve Kullanım Sırasında Uygulanacak Kurallar” başlıklı B düzenlemesinin 4. alt maddesinin de bu hususla aynı doğrultuda olduğu, söz konusu giderlerin iş ve iş yerinin sigortalanmasına ilişkin giderler ile aynı hususu ihtiva etmemekle birlikte Teknik Şartname’nin anılan maddesinde kasko sigorta kapsamının belirlendiği, dolayısıyla bu hususun tekliflerin oluşturulması bakımından belirsizlik yaratmayacağı, öte yandan, iş ve iş yerinin sigortalanmasına ilişkin giderlerin teklif fiyata dahil giderler olarak belirlenmediği ve Sözleşme Tasarısı’nın “Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri”nin belirtildiği 21.2. maddesi boş bırakılmak suretiyle bu hususta bir belirleme yapılmadığı, dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliği’nin 76.4. maddesi uyarınca iş ve iş yerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilerek tekliflerin oluşturulacağı, ayrıca dokümanda belirtilen sigortanın asgari limitler ve teminatlar üzerinden hesaplanıp teklifin oluşturulabileceği anlaşıldığından anılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu;
5. iddia yönünden, ihale dokümanı incelendiğinde, ihale konusu işin İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin muhtelif hizmetlerinde kullanılmak üzere 565 sürücü personelle toplam 1857 adet aracın kiralanması işi olduğu, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı niteliğinde olduğu ve ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına, engelli işçilerin ücretine ve sayısına yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde şoförler için ayrı satır açılırken engelli personel için ayrı bir satır açılmadığı tespit edilmekle birlikte, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, ihale konusu işin çeşitli tür ve özelliklerde araç kiralama işi olduğu, personelin de söz konusu araçların kullanılmasında görevlendirileceği, ihale konusu işin niteliği dikkate alındığında engelli personel istihdamının idarece uygun görülmeyerek bu gerekçeyle dokümanda engelli personel istihdamı ile ilgili düzenleme yapılmadığı, engelli personelin araçların kullanımında istihdam edilmemesi yönündeki idarenin tercihinin, işin hizmet araçlarının kullanımını gerektirmesi dikkate alındığında güvenlik ve benzeri sebeplerle kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğunun değerlendirildiği, ayrıca aksi bir düzenleme durumunda araçların engelli sürücülere mahsus gerekli birtakım teknik donanımlara sahip olmasının da gerekeceği;
6. iddia yönünden, birim fiyat teklif cetvelinde araç kiralanmasına ilişkin aylık olarak belirleme yapıldığı (kilometre üzerinden birim oluşturulmadığı), Teknik Şartname maddeleri incelendiğinde kiralanacak araçlara ilişkin herhangi bir kilometre sınırı koyulmadığı, ayrıca il dışı görevlerde de kullanılabileceği yönünde düzenlemeye gidildiği, ihale dokümanında kilometre sınırı olmamakla birlikte, söz konusu araçların kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde hizmetin ifası sırasında kullanılacağı, ayrıca akaryakıt, HGS, OGS, Avrasya Tüneli, köprü, feribot, otoyol, otopark giderlerinin idare tarafından karşılanacağı, ihaleyi yapan idarenin görev ve yetkisi çerçevesinde söz konusu araçların yapacağı kilometrelerin basiretli istekliler tarafından önceden öngörülebilir olduğu, şehir dışı kullanımlarına ilişkin olarak kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı bir durumun mevcudiyeti hâlinde yüklenicinin bu hususa itiraz edebileceği;
7. iddia yönünden, Sözleşme Tasarısı’nın 11. maddesinde yer alan kesin teminatın süresinin boş bırakıldığı görülmekle birlikte, idare tarafından belirlenecek bahse konu tarihin sözleşmenin yürütülmesine yönelik idarece öngörülecek muhtemel asgari bir süreye ilişkin olduğu, işin başlangıç ve bitiş sürelerinin Sözleşme Tasarısı’nda belirlendiği, isteklilerin buna ilişkin süreleri öngörebileceği, ayrıca söz konusu eksiklik sözleşmeye davet yazısında da giderilebileceğinden, söz konusu tarihin Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddesinde belirtilmemiş olmasının esasa etkili olmadığı ve teklif verilmesine engel nitelik arzetmediği;
8. iddia yönünden, ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, idarenin çalışma esaslarını, çalıştırılacak araçların ve makinelerin teknik özelliklerini, teklif fiyata dahil olan giderleri ve yüklenicinin sorumluluklarını belirlediği, araçların kaplanması hususunda ihaleyi gerçekleştiren idarenin kalite, sayı gibi konularda düzenleme yapmadığı, basiretli tacir olan isteklilerin işin uygun şekilde yerine getirilmesini sağlayacak elverişli nitelikte ürün kullanması gerektiği ve tekliflerin araç sayıları gözetilerek ve istenen kaplama özellikleri göz önünde tutularak oluşturulacağı anlaşıldığından davacının iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamayacağı, ihale dokümanında hizmet alımına konu araçlar için öngörülen niteliklerin hukuka aykırı ve ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu, ödenecek tazminat miktarına ve yolcu sayısına göre ödenecek kasko primlerinin değişiklik göstereceği, ihale dokümanında bu hususların düzenlenmesi gerektiği, engelli personel çalıştırılmasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesinin hukuka aykırı olduğu, ihale kapsamında temin edilen araçların kaç kilometre yol yapacağının isteklilerce öngörülmesinin mümkün olmadığı, Sözleşme Tasarısında kesin teminat süresinin boş bırakılmasının emredici kanun hükümlerine aykırı olduğu, araç giydirilmesine ilişkin maliyetin işin niteliğine göre farklılık gösterebileceği, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlem ve İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 27/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.