Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/4807 E.  ,  2021/5548 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4807
Karar No:2021/5548

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1) … İnşaat Mühendislik Tesisat Sanayi ve Ticaret Ltd. Ştii
2) …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İSKİ) tarafından 22/07/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2020 Yılı Avrupa 2. Bölge Abone İşleri Dairesi Başkanlığı Avcılar ve Esenyurt İlçeleri Atıksu Altyapı Sistemlerinin Temizlenmesi ve Görüntülenmesi İşi” ihalesine katılan davacı şirketin, ihale dokümanını iki farklı şirket ile aynı IP üzerinden indirdiğinden bahisle davacı şirket ile birlikte %50 den fazla hissesine sahip ortağının 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 09/02/2020 tarih ve 31329 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirketin, uyuşmazlık konusu ihalede değerlendirme dışı bırakılan başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 14/10/2020 tarihli 2020/UH.I-1670 sayılı kararıyla “davacının iki farklı şirket ile aynı IP adresinden ihale dokümanı indirmek eyleminde bulunduğunun tespit edildiği ve bu fiillerle ilgili tespitlerin hayatın olağan akışına uygun olduğunun kabulü mümkün bulunmadığından birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde kuvvetli karine teşkil ettiği” gerekçesiyle davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu durumun İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’na bildirildiği, dava konusu işlemle hem davacı şirketin hem de % 50’den fazla hisseye sahip ortağı olan diğer davacının bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına karar verildiği, söz konusu işlemin iptali istemi ile bakılmakta olan davanın açıldığı,
Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) ortamında yapılan inceleme neticesinde, davacılar tarafından, “İhaleye katılan bazı şirketlerle aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanı indirmek suretiyle 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesi çerçevesinde yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 14/10/2020 tarihli 2020/UH.I-1670 sayılı kararının iptali istemiyle açılan dava sonucunda … İdare Mahkemesinin … tarihli E:…, K:… sayılı kararıyla Kurul kararının iptaline karar verildiği, söz konusu kararın temyiz incelemesi neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 18/05/2021 tarih ve E:2021/1196, K:2021/1764 sayılı kararı ile bozulduğu ve aynı ihaleye teklif verecek olan farklı isteklilerin, farklı tarihlerde bile olsa aynı internet bağlantı noktasını kullanarak ihale dokümanını indirmiş olmasının rekabeti etkileme ihtimali olan davranışlardan olduğu, dolayısıyla davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılması yolundaki işlemin hukuka uygun olduğu değerlendirilerek davanın reddine karar verildiği,
İhaleye katılan istekliler hakkında yasak fiil ve davranışlarda bulunduklarından dolayı yasaklama yaptırımının uygulanabilmesi için yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğunun açıkça ve tereddüte mahal bırakmaksızın ortaya konulması gerektiği, bir başka ifadeyle bir idari yaptırım niteliğinde olan ihaleden yasaklama kararının verilebilmesi için kanun metninde sıralanan fiillerin hukuken kabul edilebilir bir tespite dayanmak suretiyle sübuta ermesi gerektiği, Anayasada yer verilen hukuk devleti ilkesi gereğince ihtimal derecesinde kalmış bir fiilden dolayı ağır ekonomik sonuçları bulunan yasaklama yaptırımının uygulanamayacağı, söz konusu ihaleye iş ortaklığı olarak katılan davacı şirket ile … ve diğer iki istekli şirketin münferit e-imza kullanmak suretiyle aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanını indirerek “istekli olabilecek” sıfatını kazandıklarının anlaşıldığı,
Rekabeti etkileme ihtimali olan davranışlarda bulunan isteklinin ilgili ihalede değerlendirme dışı bırakılması 4734 sayılı Kanun’da öngörülen rekabet, saydamlık ve güvenilirlik ilkelerinin bir sonucu olsa da böyle bir nedenle değerlendirme dışı bırakılan istekli hakkında ayrıca yasaklama müeyyidesinin uygulanabilmesi için rekabeti etkileme ihtimalinin, bir başka deyişle bu konudaki şüphenin yeterli görülmesine olanak bulunmadığı, zira idari yaptım niteliğinde olan ve ağır ekonomik sonuçları bulunan yasaklama müeyyidesinin uygulanabilmesinin ilgili mevzuatta öngörülen yasak fiil ya da davranışın gerçekleştiğinin somut olarak ortaya konulmasına bağlı olduğu, nitekim Danıştay’ın anılan kararında rekabeti etkileme ihtimali olan davranışın ötesine geçilerek rekabeti etkileyici nitelikte bir fiil veya davranışın varlığından söz edilmediği, aynı ihaleye katılan ve birbirinin rakibi konumunda bulunan isteklilerin aynı IP adresinden doküman indirmesi eyleminin isteklilerin birlikte veya teklif içeriğinden haberdar olarak ihaleye katıldıkları yönünde şüphe uyandırması tabii olmakla birlikte, davacı şirketin iki farklı şirket ile aynı IP adresinden doküman indirmesi dışında başkaca somut veri ortaya konulmadığından davacı şirket tarafından rekabeti etkileyecek nitelikte davranışta bulunulduğunun şüphenin ötesine geçilerek hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde ispatlanmadığı dikkate alındığında davacılar hakkında yasaklama işlemi uygulanmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; davacı ve bazı şirketlerin aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanı indirdiği ve e-teklif verme işlemlerinin aynı IP adresi üzerinden yapıldığı, bu sebeple anılan ihaleye teklif sunan davacı ve diğer isteklilerin birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberleri olabileceği ve irade birliği çerçevesinde birlikte hareket ettiklerine dair kanaat oluşturduğu, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 18/05/2021 tarih ve E:2021/1196, K:2021/1764 kararı karşısında davacının da katıldığı fiillerin rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek nitelikte olduğu ve tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulü ile … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı Kanun’un değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminin idari yaptırım olduğu, idari yaptırımlar konusunda kıyas yapılmaması ve yorum yoluyla yasak fiil veya davranışın kapsamının genişletilmemesi gerektiği, ihtimale dayalı olarak idari yaptırım uygulanamayacağı, idari yaptırıma ilişkin işlemlerin her türlü şüpheden uzak biçimde tesis edilmesi gerektiği, her türlü şüpheden uzak kesin bir tespit bulunmayan işlemin hukuka aykırı olduğu, aynı IP üzerinden doküman indirme durumunun rekabeti etkileyerek yasak fiil ve davranış oluşturması durumuna ilişkin kesinliğin bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, tesis edilen işlemin usul ve yasaya uygun olduğu, temyiz edilen kararda davanın reddini gerektiren hususların açıkça ortaya konulduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun kabülü ile kararın kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 30/12/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.