Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/795 E.  ,  2022/4172 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/795
Karar No:2022/4172

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurumu …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Yatırım İzleme Müdürlüğü tarafından 24/01/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul İli, Avcılar İlçesi … Mahallesinde Bulunan Afete Maruz Bölgenin Kuzey Sınırı Boyunca Kazıklı Tutucu Yapı Yapılması İşi”ne ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 26/08/2020 tarihli ve 2020/UY.II-1439 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı tarafından, mazot girdisi için yapılan açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14. maddesine aykırı olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2020 yılı rayiçlerinin kullanılmadığı, piyasa fiyatlarının ilan tarihi ile ihale tarihi arasındaki zaman diliminden alınmadığı, KDV hariç fiyatın hesaplanmasında hata yapıldığı iddia edilmiş ise de, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2.3. maddesinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilan edilmiş fiyat tarifelerinin açıklama yöntemi olarak kullanılabileceğinin belirtildiği, ihale üzerinde kalan firma tarafından ise söz konusu düzenlemeye uygun olarak aşırı düşük teklif açıklanmasında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nca ilan edilen 2019 yılı rayiç bedeli olan 5,62-TL birim fiyatının kullanıldığı anlaşıldığından, davacının bu iddiası yerinde görülmeyerek, dava konusu kararın davacının 1. iddiası bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediği;
Davacı tarafından, açıklama istenilecek analiz girdileri içinde gösterilen “10.130,1506 C30/37 beton harcı” ve “10.130.1705 Beton çelik çubuğu Q14-Q32″’ analiz girdileri için maliyet tespit tutanakları ile satış tutarı tespit tutanaklarının usulüne uygun düzenlenmediği, fiyat teklifi alınan firmaların söz konusu faaliyet alanında bulunmadığı, kaşeleme ve onayın yetkili kişi tarafından yapılmadığı, fiyatların geçici vergi beyanname döneminin dışında düzenlendiği, bu tutanakları düzenleyen kişiler ile şirketler arasında tam tasdik sözleşmesinin bulunmadığı iddia edilmiş ise de, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından “beton harcı” için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.2.3. maddesine uygun olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2019 yılı birim fiyatı olan 167,00 TL’nin kullanıldığı, “Beton Çelik Çubuğu Q14-Q32” analiz girdisi için fiyat teklifi ile açıklama yapıldığı anlaşılmakla birlikte davacı tarafından maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının usulüne uygun düzenlenmediği iddiasının incelenmesi için istenilmesi gerekli belgelerin açıklama kapsamında sunulmasının zorunlu olmadığı, söz konusu belgelerin istenilip istenilmemesi konusunda ihaleyi yapan idarenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesi uyarınca takdir yetkisinin bulunduğu, yine davalı idarece ihale üzerinde kalan isteklinin fiyat teklifi aldığı firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterdiği, teklifte imzası bulunan kişinin de teklif veren firmanın yetkilisi olduğunun tespit edildiği göz önüne alındığında, dava konusu kararın davacının 2. iddiası bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediği;
Davacı tarafından, “Açıklama istenilen iş kalemleri listesinde bulunan 15.140.1210 pozunun kâr ve genel giderler hariç analiz toplamının %3’üne eşit ve üzerinde olan 19.100.1027 analiz girdisinin açıklama istenilecek analiz girdileri içinde gösterilmediği iddia edilmiş ise de Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca aşırı düşük teklif sorgulamasında ihale komisyonunca, “sıralı iş kalemleri/grupları listesine göre, tutarlarının yaklaşık maliyete oranlarının kümülatif toplamı %80 oranına kadar olan iş kalemleri/grupları ile kümülatif toplama eklendiğinde %80 oranının aşılmasına neden olan iş kalemi/grubunun sorgulamaya tâbi tutulacak olan iş kalemleri/grupları olarak belirlenmesi gerektiği ve bunların dışında kalan iş kalemleri/grupları için ise sorgulama yapılmaması gerektiği gözetildiğinde davalı idarece söz konusu düzenleme paralelinde belirlenen sıralı girdiler tablosunda 2 adet iş kaleminin sorgulamaya tâbi tutulacak olan iş kalemi olarak belirlendiği, teklifi sınır değerin altında kalan isteklilere 30/06/2020 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile aşırı düşük teklif açıklamasının istendiği ve aşırı düşük teklif açıklamasına esas belgelerin isteklilere gönderildiği ve yaklaşık maliyetin %80’ini oluşturan iş kalemlerinin tamamından açıklama istenildiği, açıklama kapsamında yaklaşık maliyetin %80’ini oluşturan iş kalemlerinden 15.140.1210 poz numaralı iş kaleminin içerisinde 19.100.1027 analiz girdisinin bulunmadığı ve 10.120.1029 poz numaralı analiz girdisinin bulunduğu, bu durumun ise davalı idarenin isteklilerden yaklaşık maliyetin %80’ini oluşturan iş kalemlerinin tamamından açıklama istemesi sebebiyle hukuka aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından dava konusu kararın davacının 3. iddiası bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, mazot girdisini tevsik etmek amacıyla Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2019 yılı birim fiyatı olan 5,62-TL birim fiyatının kullanıldığı, ancak bunun hukuka aykırı olduğu ve EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının dikkate alınarak fiyat teklifinin sunulması gerektiği, maliyet tespit tutanakları ile satış tutarı tespit tutanaklarının usulüne uygun düzenlenmediği, fiyat teklifi alınan firmaların söz konusu alanda faaliyette bulunmadığı, kaşeleme ve onayın yetkili kişi tarafından yapılmadığı, fiyatların geçici vergi beyanname döneminin dışında düzenlendiği, bu tutanakları düzenleyen kişiler ile şirketler arasında tam tasdik sözleşmesinin bulunmadığı ve analiz girdisinin incelenmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/11/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir…” kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin (Tebliğ) 45.1.13.5. maddesinde, “İstekli tarafından açıklaması yapılacak girdinin fiyatı, kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen ilgili mala ilişkin asgari fiyatlara uygun olması hâlinde, sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan asgari fiyatın belgelendirilmesi suretiyle açıklama yapılması yeterlidir.” kuralı yer almış, bununla birlikte 45.1.13.14. maddesinde, “İstekliler tarafından akaryakıt girdisine ilişkin olarak, EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının % 90’ının altında sunulan açıklamalar geçerli kabul edilmeyecektir. Motorin veya benzine yönelik olarak öngörülen tutarın TL/lt cinsinden hesaplanmasında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun ilgili düzenlemeleri dikkate alınacaktır.” kuralına yer verilerek akaryakıt girdisine ilişkin özel bir düzenleme yapılmıştır.
Belirtilen özel düzenleme ile amaçlananın, akaryakıt fiyatlarının piyasa koşullarının etkisiyle sürekli değiştiği ve akaryakıt girdisinin kamu ihalelerinde önemli bir maliyet bileşeni olduğu gerçeği dikkate alınarak, akaryakıt girdisinin güncel piyasa fiyatlarına en yakın fiyatlar ile açıklanmasını sağlamak ve isteklilerin akaryakıt girdisini piyasa gerçekleriyle bağdaşmayan fiyatlar ile açıklanıp haksız avantaj nedeniyle ihale kazanmalarını önlemek olduğu anlaşılmaktadır. Bu noktada akaryakıt girdisinin fiyatı için ilgili kamu kuruluşu olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu belirlenmiştir. Bunun için Kurum düzenlemeleri çerçevesinde ilan edilen asgari fiyatların dikkate alınması ve söz konusu asgari fiyatın ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) geçerli olan fiyat olması gerekmektedir.
Oysa diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen birim fiyatların o yıla ilişkin cari fiyatlar olduğu ve ilan/davet ile ihale tarihi arasındaki fiyatı ifade etmediği kuşkusuzdur. Dolayısıyla ilan/davet ile ihale tarihi arasında geçerli olan akaryakıt fiyatları, yalnızca Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu düzenlemeleri çerçevesinde belirlenmektedir. Başka kamu kurum ve kuruluşları tarafından belirlenen güncel akaryakıt fiyatları bulunmamaktadır.
Şayet diğer kamu kurum ve kuruluşlarının cari yıla ilişkin yayımladıkları birim fiyatları listesinde ilan ettikleri akaryakıt birim fiyatları, uyuşmazlık konusu ihalenin ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun düzenlemelerine göre hesaplanan akaryakıt fiyatının %90’ının üzerinde ise akaryakıt girdisinin açıklanmış sayılması mümkün olabilir.
Uyuşmazlıkta ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında, akaryakıt girdisini tevsik için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarını kullanmadığı, bunun yerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 25/02/2019 tarihinde yayımlanan 2019 yılı birim fiyatı olan 5,62-TL fiyatın kullandığı, buna karşılık uyuşmazlık konusu ihalenin 26/12/2019 tarihinde ilan edildiği ve ihalenin 24/01/2020 tarihinde gerçekleştirildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 2020 yılı birim fiyatlarının ise 1 Ocak 2020 tarihinden geçerli olmak üzere 07/02/2020 tarihinde ilan edildiği anlaşılmaktadır.
Anılan Tebliğ’in akaryakıt fiyatına ilişkin düzenlemesi gereğince akaryakıt girdisinin, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatları ile açıklanması ve bu fiyatın da günlük yayımlanan fiyatın %90’ının altında olmaması gerektiği kural altına alındığından, ayrıca açıklanan akaryakıt girdi fiyatının ilan/davet ile ihale tarihi arasında (ihale tarihi hariç) bir fiyat olması zorunlu olduğundan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mazot girdisi yönünden mevzuata uygun olmadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.