Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/123 E.  ,  2022/4012 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/123
Karar No:2022/4012

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Kurumu …
VEKİLİ : Av. …
2- … Birliği …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıya ait “…” adlı internet sitesine erişimin engellenmesine ilişkin Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun (Kurum) … tarih ve E… sayılı işlemi ile söz konusu kararın uygulanmasına ilişkin Erişim Sağlayıcıları Birliği (Birlik) işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Kurum tarafından ruhsatlandırılmış olan “…” etkin maddeli ilaçların tanıtım endikasyonunun mide rahatsızlıklarıyla ilgili olduğu, ancak bu ilaçların yan etkisi olarak hamileler tarafından kullanıldığında düşüklere sebebiyet verdiği, bu tür ilaçların normal endikasyonu dışında ve doktor tarafından reçete edilerek eczanelerde satılması gerekirken kanuna aykırı bir şekilde elde edilip kullanıldığının tespiti üzerine bu tür ilaçların yalnızca hastane ilaçları statüsünde kullanılabilmesine dair … tarih ve … sayılı Bakanlık oluru alındığı, davalı Kurum bünyesinde oluşturulan Beşeri Tıbbi Ürün Klinik Değerlendirme Komisyonunca da bu yönde karar alındığı, davacıya ait “…” internet sitesinde anılan etkin maddeli ilaçların reklamının yapıldığının tespiti üzerine Kurum’un … tarihli ve E… sayılı kararı ile 1262 sayılı Kanun’un 18. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davacının da aralarında bulunduğu 66 adet internet sitesine erişimin engellenmesine karar verildiği, bu işlemin 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesi dışındaki erişimin engellenmesi kararlarını uygulamak üzere kurulan Birlik’e gönderildiği, anılan internet sitesinin erişiminin engellenmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;
Mevzuat uyarınca ilaçların, sadece eczane ve eczane ticarethanelerinde satılabileceği, internet veya başkaca herhangi bir elektronik ortamda satışının yapılamayacağı, Kurum’un ilaçların satışı ve tanıtımıyla ilgili faaliyetleri denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamakla görevli ve yetkili olduğu, bu anlamda ilaç tanıtım veya satışlarının internet üzerinden yapılması hâlinde, anılan idarece derhâl erişimin engellenmesine karar verileceği, bu kararların ise erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak üzere kurulan Birlikt’e gönderileceği, “…” internet sitesinde, gebe kadınların gebeliğin kendi kendine sonlandırılması için söz konusu ilacı kullanmaları tavsiye edilerek, Anayasal güvence altında bulunan ve devletin koruma ve gözetiminde bulunan kadın ve ailenin zararına son derece tehlikeli olacak şekilde gebeliği kendi kendine sonlandırma yollarının gösterildiği, bu yapılırken nasıl dolanlı yollardan bu ilaca ulaşılabileceğinin anlatıldığı; bu itibarla, “…” internet sitesinde “…” etkin maddeli ilacın tanıtımının ve kullanılmasının teşvikinin yapıldığı, bu durumun 1262 sayılı Kanun’un 1. ve 18/3. maddeleri ile 6197 sayılı Kanun’un 24/1. maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, anılan internet sitesine erişimin engellenmesine ilişkin Kurum kararı ile bu kararın uygulanmasına ilişkin Birlik işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Toplumun temeli olan ailenin korunması devletin birincil görevlerinden olması hasebiyle kadının ve çocuğun hayatının ve sağlığının korunması için anılan siteye erişimin engellenmesi kararının ölçülü olduğu gibi, söz konusu ilacın endikasyon dışı kullanılması sonucunda oluşan sağlık sorunları ile tanıtımların içerikleri ve Türk Ceza Kanunu kapsamında suç oluşturan durumlar birlikte değerlendirildiğinde bu engellemenin ifade özgürlüğü, bilgi edinme ve bilgiyi yayma özgürlüğü kapsamında olmadığı;
Öte yandan, benzer nitelikte ilaç reklamı yapılması nedeniyle erişimi engellenen başka bir siteyle ilgili olarak açılan davada (… İdare Mahkemesi’nin E:… sayılı dava dosyası), yalnızca hukuka aykırılığı tespit edilen ilaca ilişkin içeriğe yönelik olarak, anılan içeriğin siteden çıkarılması yönünde bir tedbir yerine, anılan sitenin tamamına erişim engeli getirilmesinin sebebinin açıklanmasının istenildiği, Kurum tarafından verilen 19/06/2018 tarihli cevapta, “http protokolü olmadan herhangi bir internet sitesine bağlanmanın mümkün olmadığı, söz konusu internet sitesinin http yerine https (güvenli hiper metin protokolü) protokolü kullanması nedeniyle, söz konusu internet sitesindeki anılan içeriğe teknik olarak URL adresinden erişime engelleme uygulanamadığı, bu doğrultuda bahsi geçen internet sitesine alan adından erişime engelleme yönünde karar alınarak uygulanmak üzere işlem tesis edildiği” hususlarına yer verildiği dikkate alındığında, bu yetkinin URL bazlı engelleme şeklinde kademeli olarak uygulanamayacağı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 1262 sayılı Kanun’un 18. maddesinin 3. fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ile belirlenen ölçülülük ilkesinin ihlâl edildiği, 1262 sayılı Kanun’da erişimin engellenmesi tedbirinin sınırlarının belirsiz olduğu, internet alanındaki kısıtlamalara yönelik temel düzenleme konumundaki 5651 sayılı Kanun’da yargı yerlerine verilen ve istisnai hâllerde kademeli olarak kullanılan erişimin engellenmesi tedbirinin, 1262 sayılı Kanun’da yasal bir denetim ve kademeli yaklaşım olmaksızın öngörülmesinin haber alma ve bilgi edinme hakkının özüne dokunan ölçüsüz bir müdahale teşkil ettiği, 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 16. fıkrasının iptaline ilişkin 02/10/2014 tarih ve E:2014/149, K:2014/151 sayılı Anayasa Mahkemesi kararında yer alan gerekçenin,1262 sayılı Kanun’un 18. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenleme için de geçerli olduğu, Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu iptal kararı uyarınca TİB’e verilmeyen yetkinin, uyuşmazlığa konu düzenleme ile davalı idareye verildiği; adil yargılanma hakkı ve gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği, “…” etkin maddeli ilacın tanıtım ya da satışının yapılmadığı, 1262 sayılı Kanun’un 18. maddesinin 3. fıkrasında, erişimin engellenmesine ilişkin kararın uygulanmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na bildirileceği kuralının yer aldığı, uyuşmazlığa konu erişimin engellenmesi kararının uygulanmak üzere Erişim Sağlayıcıları Birliği yerine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na gönderilmesi gerektiği, Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin işlem yapma yetkisinin bulunmadığı, Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin görev ve yetkisinin 5651 sayılı Kanun’un 9 ve 9/A maddeleri kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararları ile sınırlı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idarelerden Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından, 1262 sayılı Kanun’un 18. maddesinin 3. fıkrasının Anayasa’ya uygun olduğu, anılan düzenleme ile Bakanlığa tanınan yetkinin asıl amacının, Anayasa’nın 56. maddesinde teminat altına alınan sağlık hakkının korunmasını sağlamak olduğu, düzenleme ile kamunun ilaca güvenli erişiminin sağlanmasının ve toplum sağlığının korunmasının amaçlandığı, dava konusu işlemin mevzuata uygun olduğu, yapılan incelemeler neticesinde uyuşmazlığa konu internet sitesinde mevzuata aykırı olarak ilaç tanıtımı yapıldığının tespit edildiği, söz konusu tespite ilişkin ekran görüntüsünün Mahkeme kayıtlarına sunulduğu, satış ve tanıtımı yapılan ilacın kamu sağlığı bakımından ciddi bir tehlike oluşturduğu, hastaların tıbbi tedaviden uzaklaşma riskini arttırdığı; Erişim Sağlayıcıları Birliği tarafından, Birliğin görevinin, ilgili kurumlar tarafından alınan erişimin engellenmesi kararlarını erişim sağlayıcılara iletmekten ibaret olduğu, erişimin engellemesi kararı alma yetkisinin bulunmadığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun yetki alanına giren bir işlem tesis edilmesinin söz konusu olmadığı, Kanun’da ve Birlik Tüzüğü’nde erişimin engellenmesi kararlarının Birliğe gönderileceğinin açıkça düzenlendiği, 5651 sayılı Kanun’un internet alanındaki kısıtlamaları düzenleyen genel kanun niteliğinde olduğu, Birliğin anılan Kanun’un genel hükümler kısmında düzenlendiği, dolayısıyla Birliğin yetkisinin, Kanun’un 9. ve 9/A maddeleri kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararlarının uygulanması ile sınırlı olduğundan söz edilemeyeceği, 1262 sayılı Kanun’un 18/3 maddesinin eski tarihli olduğu, daha sonra yürürlüğü giren 5651 sayılı Kanun’un 6/A maddesinin uygulanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü ve Onuncu Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun Ek 1. maddesi uyarınca müştereken yapılan toplantıda, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Davacının Anayasa’ya aykırılık itirazı ciddi bulunmamıştır.
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 07/11/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun
‘un 24. maddesinin birinci fıkrasında, “İlaçların internet veya başkaca herhangi bir elektronik ortamda satışı yapılamaz. Eczane eczacıları ve eczaneler adına internet sitesi açılamaz.
” kuralı yer almıştır.
1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu’nun 1. maddesinin ikinci fıkrasında, “Tabip reçetesiyle verilmesi meşrut olanlar ancak reçete mukabilinde ve diğerleri reçetesiz olarak münhasıran eczanelerle ecza ticarethanelerinde kanunu mahsusuna tevfikan satılır.”; 18. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, “Tanıtım veya satışların internet üzerinden yapılması hâlinde, Bakanlık tarafından derhâl erişimin engellenmesine karar verilir ve bu karar uygulanmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna bildirilir.” kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ilaç satışının münhasıran eczanelerde gerçekleştirileceği, internet veya başkaca herhangi bir elektronik ortamda ilaç satışının ve tanıtımının yapılamayacağı, ilaç satışının ve tanıtımının internet üzerinden yapıldığının tespit edilmesi hâlinde Sağlık Bakanlığı tarafından derhal erişimin engellenmesine karar verileceği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından başlatılan incelemeler neticesinde, “…” adlı internet sitesi üzerinden mevzuata aykırı şekilde “…” etkin maddeli ilacın satış ve/veya tanıtımının yapıldığının tespit edildiğinden bahisle … tarih ve E… sayılı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu işlemiyle anılan internet sitesine erişimin engellenmesine karar verildiği görülmektedir.
1262 sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kural uyarınca, ilaç satışının ve tanıtımının internet üzerinden yapıldığının tespiti hâlinde bizzat Sağlık Bakanlığı tarafından erişimin engellenmesine karar verilebileceğinden, anılan internet sitesine erişimin engellenmesine ilişkin … tarih ve E… sayılı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu kararında yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, “…” adlı internet sitesine erişimin engellenmesine ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığından, davacının temyiz istemi kabul edilerek temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.