Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/1504 E.  ,  2022/3894 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1504
Karar No:2022/3894

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- … İnşaat Turizm Madencilik Taşımacılık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2- … İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … İnşaat Enerji Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü’nce 02/08/2021 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen “Karayolları 11 (Lüleburgaz), 12 (Mimarsinan) ve 15 (Kırklareli) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 11/11/2021 tarih ve 2021/UY.II-2081 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararının, şikâyet başvurusu üzerine idarece tesis edilen işlemin uygun bulunarak davacıların oluşturduğu iş ortaklığının iddialarının reddedilmesine ilişkin kısmı bakımından; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi ve işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilerek sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmemesi gerektiği;
Uyuşmazlıkta, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusunda, yaklaşık maliyetin düşük hazırlandığı ve yeniden hazırlanması gerektiğinin belirtildiği, şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ise yaklaşık maliyetin düşük ve hatalı hesaplandığına ilişkin bazı iddia ve değerlendirmelere yer verildiği; bu kapsamda, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, idareye yapılan şikâyet başvurusunda, yaklaşık maliyetin hangi nedenlerle düşük hazırlandığına dair herhangi bir iddia ve delil sunulmadığı, bu hâliyle şikâyet başvurusunun şekil ve usûl kurallarına uygun yapılmadığı;
Dava konusu Kurul kararının, itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddedilmesine ilişkin kısmı bakımından; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemlere ilişkin olarak iki aşamalı idari başvuru yolu öngörüldüğü, buna göre öncelikle idareye şikâyet başvurusu yapılması gerektiği, ihaleyi yapan idarenin bu başvuruya ilişkin vereceği karara göre davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, bu çerçevede, şikâyet başvurusunda bulunulmadan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı gibi şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, aksi durumun kabulünde, Kanun’da zorunlu bir başvuru yolu olarak kabul edilen şikâyet müessesesinin işlevsiz hâle geleceği;
Uyuşmazlıkta, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusunda, yaklaşık maliyetin düşük hazırlandığı ve yeniden hazırlanması gerektiğinin ileri sürüldüğü (bu başvurunun şekil kurallarına uygun olmadığı), itirazen şikâyet başvurusunda yaklaşık maliyetin düşük hazırlandığına ilişkin bazı iddia ve değerlendirmelere yer verilmiş ise de şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddia ve dayanakların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmesinin mümkün olmadığı, itirazen şikâyet başvurusunun şekil kurallarına uygun yapılmadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında, idari yargı mercilerine, bireysel işlemlerin yargısal denetiminde bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmâl etme yetkisi tanındığı, bu kapsamda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasını daraltması nedeniyle dayanağı Kanun’a aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerektiği, Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği, bu itibarla itirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddialarının incelenmesi gerektiği, bu iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının, şikâyet başvurusu üzerine idarece tesis edilen işlemin uygun bulunarak davacıların oluşturduğu iş ortaklığının iddialarının reddedilmesine ilişkin kısmı bakımından; davacının şikâyet dilekçesinde, şikâyete konu edilen yaklaşık maliyetin hangi neden/nedenlerle yanlış hesaplandığına yönelik herhangi bir iddia belirtilmeksizin yaklaşık maliyet hesaplamasında yer alan tüm belgelerin idare tarafından yeniden incelenmesine yönelik talepte bulunduğu, yaklaşık maliyetin hangi yönlerden ve hangi gerekçeyle aykırı olduğuna dair gerekçelere yer verilmediği, aykırılıkların açık ve somut bir şekilde gösterilmediği, başvurunun genel nitelikli hukuka aykırılık iddiası içerdiği, soyut olduğu ve iddia konusundan yoksun farazi isnatlara dayandığı, dolayısıyla söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata uygun olmadığı; dava konusu Kurul kararının, itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddedilmesine ilişkin kısmı bakımından; davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından idareye yapılan 12/08/2021 tarihli şikâyet başvurusunda itirazen şikâyete konu edilen iddialara yer verilmediği, 4734 sayılı Kanun’da ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, şikâyet başvurusunun idari başvuru yolunun bir (birinci) aşaması olduğu, hukuka aykırılık iddialarının açık, net ve gerekçeleriyle birlikte öncelikle idareye ileri sürülerek idarenin bu konudaki iradesinin ortaya çıkması, daha sonra Kurum’a başvuruda bulunulması gerektiği, bu nedenle şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, zira idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dahil edilmesinin 4734 sayılı Kanun’da açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmediği, ayrıca idareye sunulan şikâyet dilekçesinde bulunmayan ancak Kurum’a sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumu’nun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi söz konusu iddiaların farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülmesi gerektiği, süresinde ileri sürülmeyen iddiaların süre aşımı nedeniyle Kurum tarafından incelenemeyeceği, davacının bahse konu iddialarının (itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen) hak kaybına uğradığını öğrendiği 02/08/2021 tarihinden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir başka anlatımla başvuruda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra 26/08/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu da anlaşıldığından iddiaların şekil ve süre yönlerinden reddedilmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘IN DÜŞÜNCESİ : Davacıların temyiz isteminin kısmen reddi ile temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının şikâyet başvurusu üzerine idarece tesis edilen işlemin uygun bulunarak davacıların oluşturduğu iş ortaklığının iddialarının reddedilmesi yönünden davanın reddine ilişkin kısmı bakımından onanması; davacıların temyiz isteminin kısmen kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının, davaya konu Kurul kararının davacıların oluşturduğu iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddedilmesi bakımından davanın reddine dair kısmının bozulması ve bu kısmın iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü’nce 02/08/2021 tarihinde açık ihale usûlü ile “Karayolları 11 (Lüleburgaz), 12 (Mimarsinan) ve 15 (Kırklareli) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İstekli olan başvuru sahibi/davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ihaleye ilişkin olarak 12/08/2021 tarihli dilekçe ile, “…yaklaşık maliyet 134.801.949,58 TL iş ortaklığımızca yapılan değerlendirme neticesinde düşük olarak hesaplandığı anlaşılmıştır. Yaklaşık maliyetin unsurlarının aşırı düşük sorgulama ve sınır değer tespiti sürecinde önemi nedeniyle; yaklaşık maliyeti oluşturan unsurların gerek piyasa koşulları, gerekse ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının esasları (birim fiyat, miktar, rayiç vs.) gözetilerek yeniden hesaplanmasını arz ederiz. …” iddiasıyla yapılan şikâyet başvurusunun, idarenin 16/08/2021 tarihli işlemi ile reddi üzerine, söz konusu iddia somutlaştırılarak yaklaşık maliyetin düşük ve hatalı hesaplandığına ilişkin bazı iddia ve değerlendirmelere yer verilmek suretiyle 26/08/2021 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurul tarafından, idareye yapılan şikâyet başvurusu yönünden yapılan incelemede, söz konusu başvuruda başvurunun sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmediği, başvurunun genel nitelikli hukuka aykırılık iddiası içerdiği gerekçesiyle başvuru sahibinin (davacıların oluşturduğu iş ortaklığının) iddialarının reddedilmesi; Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusu yönünden yapılan incelemede ise, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesinin mümkün olmadığı ve bu iddialar bakımından başvurunun süresinde de yapılmadığı gerekçesiyle başvurunun şekil ve süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise, başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” kuralı bulunmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz.” kuralı yer almakta olup, bu kuralla idari yargı mercilerine, bireysel işlemlerin yargısal denetiminde bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmâl etme yetkisi tanınmıştır. Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrasını daraltması nedeniyle, dayanağı kanuna aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1) Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının şikâyet başvurusu üzerine idarece tesis edilen işlemin uygun bulunarak davacıların oluşturduğu iş ortaklığının iddialarının reddi bakımından davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddi bakımından davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 4734 sayılı Kanun’un 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı; öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği, başka bir anlatımla, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 12/08/2021 tarihli şikâyet başvurusunun idarenin 16/08/2021 tarihli işlemi ile reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak 26/08/2021 tarihinde (süresi içerisinde) itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunda ileri sürülmemiş olsa dahi itirazen şikâyet başvurusunda yer alan hususların Kurulca incelenmesi gerekmekle birlikte, iş ortaklığı tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde yaklaşık maliyetin düşük ve hatalı hesaplandığına ilişkin iddiaların somutlaştırılmak suretiyle ileri sürüldüğü göz önüne alındığında, dava konusu Kurul kararının itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddine ilişkin bu kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA oybirliğiyle,
3. Davacıların temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım bakımından DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE oyçokluğuyla,
6. Dava kısmen ret, kısmen iptal kararı ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamalarında davacılar tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacılar üzerinde bırakılmasına, kalan … -TL’nin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
7. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacılara iadesine,
9. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL müdahil yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin müdahil üzerinde bırakılmasına, kalan … -TL’nin davacılardan alınarak müdahile verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın müdahile iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 27/10/2022 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Kanunu’nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş ve buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.
Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu’nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu’nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun’un zorunlu olarak aradığı “şikâyet” aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum mercii tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun’un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğurur.
Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde, bu iddialar Kamu İhale Kurumu’nca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddi bakımından davanın reddine ilişkin kısmının onanması gerektiği oyuyla karara bu kısım yönünden katılmıyoruz.