Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/1721 E.  ,  2022/4683 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1721
Karar No:2022/4683

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı/ANKARA
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Turizm Otomotiv ve İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir Büyükşehir Belediyesi Satınalma Dairesi Başkanlığı Hizmet Alımları Şube Müdürlüğü’nce 16/12/2020 tarihinde elektronik ortamda açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen “2021 Yılı için İş Makinesi ve Kara Taşıtları Kiralanması Hizmeti Alımı” ihalesine en avantajlı ikinci teklifi veren davacı şirketin, süresi içerisinde Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda beyan ettiği bilgileri tevsik eden belgeleri sunmadığından bahisle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 59/A maddesinin 10. fıkrası ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. ve 58. maddeleri uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 25/02/2021 tarih ve 31406 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istenilmliştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17., 37. ve 58. maddelerinde, ihaleyi gerçekleştiren idarece istenen bilgi ve belgeleri süresinde tamamlamayan istekliler hakkında yasaklama işlemi uygulanabileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşıldığından, davacının yasa hükümleri ile öngörülmeyen şekilde 1 yıl süre ile tüm ihalelerden yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik İhale” başlıklı 59/A maddesinin 10. fıkrasının son cümlesinde yer alan “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan ya da onbirinci fıkra hükmü saklı kalmak kaydıyla gerçeğe aykırı beyanda bulunan istekliler hakkında, Kanunun 17 nci maddesi uyarınca işlem yapılır.” kuralının, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 6. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı, böylece anılan Yönetmelik kuralının uygulanmasına yönelik olarak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan … tarih ve … sayılı düzenleyici kararın da dayanaksız kaldığı, ayrıca 30 Eylül 2020 tarih ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan elektronik ihale yöntemiyle yapılan ihalelerde elektronik geçici teminat mektubunun kullanımına ilişkin yapılan değişikliklerin yürürlük tarihlerinin uzatılmasına ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun … tarih ve … sayılı düzenleyici kararının davacıya yasaklama işlemi uygulanabilmesine dayanak olamayacağı da belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı şirketin davaya konu ihaleye en avantajlı ikinci teklifi veren istekli olduğu, davacı şirkete beyan ettiği bilgi ve belgeleri tevsik eden belgeleri sunması için 28/12/2020 tarihine kadar süre verildiği hâlde davacının süresi içerisinde söz konusu belgeleri sunmadığı, dolayısıyla Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 59/A maddesinin 10. fıkrasının son cümlesi uyarınca davacı hakkında yasaklama işlemi uygulandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, kararın usûl ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davacı şirketin, beyan ettiği imza sirküleri ve geçici teminat mektubunu tevsik eden belgeleri süresi içerisinde sunmadığından bahisle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) “Elektronik İhale” başlıklı 59/A maddesinin 10. fıkrasının son cümlesinde yer alan “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanunun 17 nci maddesi uyarınca işlem yapılır.” kuralı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. ve 58. maddeleri uyarınca … tarih ve … sayılı Olur ile 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.
30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 6. maddesiyle, söz konusu kural (Yönetmelik’in 59/A maddesinin 10. fıkrasının son cümlesi) yürürlükten kaldırılmış; 9. maddesiyle Yönetmelik’e eklenen Geçici 23. maddede, “Bu maddeyi yürürlüğe koyan Yönetmeliğin 6 ıncı maddesi ile 59/A maddesinde yapılan değişikliklerin uygulanmaya başlama süresi Kurul kararıyla 60 günü geçmemek üzere bir kez uzatılabilir.” kuralına yer verilmiş; 25. maddesinde ise, bu Yönetmelik’in 6. maddesinin yayımı tarihinden 60 gün sonra yürürlüğe gireceği kurala bağlanmıştır.
… tarih ve … sayılı Kurul kararıyla Yönetmelik’in 59/A maddesinde yapılan değişikliklerin uygulanmaya başlama süresinin 29/11/2020 tarihinden itibaren 60 gün uzatılmasına ve bu çerçevede elektronik ihale yöntemiyle yapılan ihalelerde elektronik geçici teminat mektubunun kullanılmasına ilişkin söz konusu mevzuat değişikliğinin uygulanmasına 28/01/2021 tarihinden itibaren başlanmasına karar verilmiştir.
26/01/2021 tarih ve 31376 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 2. maddesinde ise “(1) 30/9/2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesi ile 59/A maddesinde yapılan değişiklikler; söz konusu değişikliklere ilişkin gerekli teknik altyapının tamamlandığının tespitine yönelik Kurul tarafından alınacak kararın 15 gün sonrasına kadar uygulanmaz.” kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu ihaleden yasaklama kararının dayanağı olan Yönetmelik kuralının aynısı Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinin 10. fıkrasının son cümlesinde de yer almaktadır: “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanun’un 17 nci maddesi uyarınca işlem yapılır.” . Söz konusu kuralın iptali istemiyle Danıştay Oüçüncü Dairesi’nin 2020/3648 esasına kayıtlı dava açılmıştır. Anılan davada;
“…ihaleden yasaklama işlemi, ihale sürecindeki ve/veya sözleşmenin imzalanmasından sonraki fiil veya davranışlar nedeniyle kanunda belirtilen fiil ve davranışları gerçekleştirenlere yönelik belirli bir süreliğine uygulanan idari yaptırımı ifade etmektedir.
Anayasa’nın 38. maddesinde idarî ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, belirli normların sadece kanunlarla düzenlenebileceğini öngören kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi idarî yaptırımlarda (cezalarda) da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Nitekim, başta Anayasa’nın 38. maddesinde yer alanlar olmak üzere, temel ceza hukuku ilkelerinin cezalandırıcı nitelikteki idarî yaptırımlara da uygulanması gerektiği Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kabul edilmektedir.
4734 sayılı Kanun’un 17. maddesi incelendiğinde, karşılığında Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen yaptırımın uygulanması öngörülen yasak fiil ve davranışların; hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek; isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak; sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek; alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek; 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak şeklinde tahdidi olarak sayıldığı görülmektedir.
…
Kanunilik ilkesi uyarınca idarî yaptırım gerektiren fiillerin çerçevesinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak yaptırım uygulanacak eylemin kanunda belirli olması gerekmektedir. Kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunda suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla veya yorum suretiyle yaptırıma bağlanması kanunilik ilkesine aykırılık teşkil eder. Kanunilik ilkesi aynı zamanda suç ve ceza niteliği taşıyan kuralların yorum yoluyla genişletilemeyeceğini de öngörmektedir. Bu bakımdan, istisnaî nitelik taşıyan idarî yaptırımlara ilişkin kanun hükümlerinin de dar yorumlanması gerekmektedir.
Bu itibarla, idarî tedbirler ve klasik anlamda idarî işlemlerden farklı olarak idarî cezalar bakımından öngörülen düzenlemelerin kanunilik ilkesine aykırı olmaması, hukukî güvenlik ve belirlilik ilkesinin de gereği olarak hangi davranışların/fiillerin işlenmesi hâlinde hangi yaptırımlarla karşılaşılabileceğinin muhatap tarafından bilinir olması, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın “açık”, “anlaşılır” ve “sınırlarının belli olması” gerekmektedir.
Bu bağlamda, ihalelerde bulunulması yasak olan fiil ve davranışların Kanun’un 17. maddesinde düzenlendiği, yasaklamaya ilişkin düzenlemeler ve uygulamanın anılan Kanun hükmü çerçevesinde yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Ancak, dava konusu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesi ile …, anılan fiil, … mutlak bir yasaklama sebebi olarak düzenlenmiş, … ihalelerden yasaklamaya ilişkin fiil ve davranışları belirleyen Kanun hükmünün kapsamı ve çerçevesi genişletilmiştir.
Bu itibarla, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ‘Elektronik ihale’ başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesi[nde], … ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımına ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinde yer alan açık düzenlemelerden farklı yeni bir durum belirlendiği ve … Kanun’u aşan nitelikte kurallar içerdiği anlaşıldığından, dava konusu Yönetmelik kuralı[nda] … hukuka uygunluk bulunmadığı …” gerekçesiyle 09/03/2021 tarihinde anılan kuralın yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14/06/2021 tarih ve YD İtiraz No:2021/448 sayılı kararıyla da bu karara karşı yapılan yürütmenin durdurulması itirazının reddine karar verilmiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin dayanağı olan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik İhale” başlıklı 59/A maddesinin 10. fıkrasının son cümlesinde yer alan kuralın aynısı olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 60/A maddesinin 10. fıkrasının son cümlesindeki kuralın cezaların kanunîliği ilkesine aykırı olduğundan bahisle Dairemizce yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği görüldüğünden temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu husus da eklenmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 08/12/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.