Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/1961 E.  ,  2022/2542 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1961
Karar No:2022/2542

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … FM Radyo A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: R1 tipi radyo lisansına sahip olarak ulusal düzeyde FM Bandı … MHz frekansından Mersin il merkezine yönelik yayın yapan davacı şirketin “… FM” çağrı işareti ile yapılan radyo yayınına ait vericinin faaliyetinin durdurulması ve neticeden Üst Kurul’a haber verilmesi hususunda uyarılmasına ve uyarıya rağmen yayın yapıldığının tespit edilmesi hâlinde 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 33. maddesinin 1. fıkrası çerçevesinde yasal işlem yapılması, verici sisteminin mühürlenerek durdurulmasına ilişkin … tarih ve … sayılı yazıyla bildirilen … tarih ve … sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Kurul) işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 02/12/2020 tarih ve E:2020/1474, K:2020/2842 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; davacının 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un yürürlüğe girmesi ve Kurul’un oluşumunu takiben, 10/03/1995 tarih ve 22223 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Radyo ve Televizyon Yayın İzni ve Lisans Yönetmeliği’nin Geçici 1. maddesindeki kural uyarınca ve Kurulca yapılan duyurularla önce 25/12/1995 tarihi ile sonlandırılan, sonra da 08/12/1995 tarihine kadar uzatılan radyo yayıncıları için Kurul’a başvuru süresi kapsamında, 1995 yılında karasal ortamdan ulusal (R1) yayın lisans başvurusunda bulunması üzerine, davacıya, 6112 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesi kapsamında yıllık kanal/frekans kullanım bedeli kapsamında yayın yapabildiği, … tarih ve … Kurul kararı gereği kendisine bildirilen yerleşim birimleri arasında bulunmadığı ileri sürülen Mersin iline yönelik yayın faaliyetini durdurması gerektiği hususunun bildirilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,
Kurul tarafından sıralama ihalesi yapılıncaya kadar, 10/03/1995 tarihinden önce fiilen yayın yapan radyo ve televizyon kuruluşlarının Kurul’a, istasyonlarının yeri, kullanılan frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatlerine ilişkin olarak en geç bir ay içerisinde (10/04/1995 tarihine kadar) bildirimde bulunmaları gerektiği ve bu bildirimde yer alan fiilen yayın yapılan ve Kurul tarafından izin verilen yerlerle sınırlı olarak yayın yapabilecekleri, 10/04/1995 tarihine kadar başvuruda bulunmayan kuruluşların istasyonlarının derhal kapatılacağı ve 10/0371995 tarihinden sonra yayına başlayan kuruluşların 3984 sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesi ile tanınan haktan yararlanamayacaklarının anlaşıldığı,
Dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce 21/03/2019 tarihli ara kararı ile sorulan hususlara verilen cevaplar birlikte değerlendirildiğinde; Kurul tarafından sıralama ihalesine katılarak yayın lisansı almak isteyenlere yönelik olarak 22/06/1995 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Lisans ve Yayın İzni Almak İsteyen Radyo Yayın Kuruluşlarına Genel Duyuru üzerine davacı tarafından Kurul’a verilen radyo lisans başvurusuna ek çizelgede “radyo yayın hizmeti verilmek istenen yerleşim yerleri” arasında Mersin il merkezinin yer aldığı görülmekle birlikte, davacının 10/03/1995 tarihinden itibaren fiilen yayın yaptığı yerleşim yerlerine ilişkin olarak Kurul tarafından yapılan bir tespit bulunmadığı gibi davacı tarafından da bu tarihte fiilen yayın yapmakta olduğunu kanıtlayan herhangi bir delil sunulamadığı, ayrıca davacının 1995 yılında fiilen yayında olup da daha sonra yayınına ara verdiği bir yerleşim yerinin de bulunmadığı, Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara İlişkin İhale Usulleri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği’nin 22/01/2003 tarih ve 25001 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilmesiyle birlikte yayıncı kuruluşların yayın alanlarını genişletebilmesine imkân tanındığı, davacının bu kapsamda yaptığı başvuruda dava konusu yerlerin yayın genişletilmesi talebine ilişkin listede yer aldığı, ancak anılan Yönetmeliğin Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 24/05/2005 tarih ve E:2005/5054, K:2005/2729 sayılı kararı ile iptal edildiğinden bahisle hiçbir yayıncı kuruluşa yayın izni verilmediği hususunun Kurulca bildirildiği, davacının 29/05/2005 tarihli, kanala ait teknik bilgilere ilişkin yazı ekinde dava konusu yerlerin verici listesinde yer almadığı, 6112 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 03/03/2011 tarihinde Kurul kayıtlarına göre yayın hakkı olan kuruluşların Kurul tarafından izin verilen yerleşim yerleri ile sınırlı olmak kaydıyla bu tarihten itibaren yayınlarına devam ettiği ve frekans kullanım ücretlerinin de bu kayıtlar doğrultusunda tahsil edildiği,
Diğer taraftan, 1995 yılı başvurularının dayanağı olan mülga Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara İlişkin İhale Usulleri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği’nin Geçici 1. maddesinde yer alan kural doğrultusunda yapılan başvuruların madde metninde yer alan teknik bilgileri içermesinin zorunlu olduğu, yayıncı kuruluş tarafından 1995 yılında yapılan başvurunun ise yayın yapılmak istenen yerleşim yerleri ve yayının kapsayacağı nüfus dışında herhangi bir teknik bilgiyi içermemesi nedeniyle söz konusu Yönetmelik uyarınca fiilen yayın yapılan yerlere ilişkin bir başvuru niteliği taşımadığı, ayrıca, davacının, güvenlik sertifikası için Mersin iline yönelik olarak 25/07/2005 tarihinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na başvurduğunun görüldüğü, dolayısıyla Mersin il merkezinde 3984 sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesi uyarınca yayın yapma hakkı bulunmadığından, izni olmaksızın Mersin il merkezine yönelik FM Bandı … MHz frekansından “… FM” çağrı işareti ile yapılan radyo yayınının durdurulması yönünde uyarılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Mahkemece, 6112 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte Kurul kayıtlarına göre yayın hakkı olan kuruluşların yayınlarına devam edebildiği ve frekans kullanım ücretlerinin de bu kayıtlar doğrultusunda tahsil edildiği belirtilerek verilen kararın kanuna aykırı olduğu, kararda bahsi geçen frekans kullanım ücretlerine ilişkin kayıtların Kurul tarafından hazırlanan ve internet ortamında gönderilen, müdahale şansı olmayan verici listesine ilişkin bildirimler olduğu, yayıncı kuruluşların yayın lisansına sahip olmamakla birlikte 1995 yılında çıkarılan mevzuat gereğince yaptıkları bildirim doğrultusunda yayın hakkına sahip bulundukları, bildirime ilişkin listeden de görüleceği üzere 1995 yılından beri Mersin il merkezine yönelik yayın hakkının ilgili mevzuata göre korunduğu, Kurul’un iddia ettiği gibi yayın alanını genişletmek gibi bir eylemde bulunulmadığı, zaten var olan yayın alanının kullanılmaya çalışıldığı, Kurul’un kanal/frekans kullanım bedeli listelerinin kanunun belirttiği şekilde bir izin mahiyeti olmadığı, Kurul’un tek yanlı tasarrufu ile oluşturulmuş bu listelerin 6112 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesi karşısında 1995 yılında geçerli olan mevzuat uyarınca yayında olduğu yerleri bildiren kuruluşlar açısından geçerliliği bulunmadığı, aradan 25 yıl geçtikten sonra Kurulca söz konusu bildirimlerin Yönetmelik kapsamında yapılmadığının iddia edildiği, ancak eğer böyleyse sektördeki tüm yayıncı kuruluşların ne için böyle bir bildirimde bulunduklarının açıklanmadığı, Kurulca yapılan tek bir eksiklik bildirimi bulunmadığı, Kurul’un en temel kuruluş amacının ihalelerin gerçekleştirilmesini sağlamak ve bu yolla sektöre düzenleme getirmek olduğu, Kurul’un tek taraflı tasarrufları ile lokasyon belirleme hakkı bulunmadığı, kanal ve frekans tahsisleri ile izin ve lisans verme işlemlerini yirmi yılı aşkın bir süredir yapmadığı, bütün yayıncı kuruluşlarla birlikte büyük bir kaosla karşı karşıya kaldıkları, ulusal yayın lisansına sahip olmasına rağmen yayın yapamayarak temel hak ve özgürlüklerini kullanamaz hâle düştüğü, fiilen yayın yapılmış olup olmadığına bakılmaksızın yapılan uygulamanın sonucunun anayasal hakların kullanılmasına engel olduğu, süresi içinde Kurul’a yaptığı ulusal radyo lisansı başvurusuna istinaden Mersin il merkezinden yayınlarını sürdürdüğü, Danıştay içtihatları ile anayasal haklar ve mevzuat kapsamında dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 1995 yılı başvurularının dayanağı olan mülga Yönetmeliğin Geçici 1. maddesi doğrultusunda yapılan başvuruların madde metninde yer alan teknik bilgileri içermesinin zorunlu olduğu, davacı tarafından 1995 yılında yapılan başvurunun ise yayın yapılmak istenen yerleşim yerleri ve yayının kapsayacağı nüfus dışında herhangi bir teknik bilgiyi içermediği, bu nedenle Yönetmelik uyarınca fiilen yayın yapılan yerlere ilişkin bir başvuru olmadığı, emsal Danıştay kararlarında da bu hususun belirtildiği, bu bağlamda, davacının, 6112 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesinde de atıf yapılan 3984 sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesi uyarınca Mersin iline yönelik olarak yayın yapma hakkının bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 08/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.