Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/2243 E.  ,  2022/2607 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2243
Karar No:2022/2607

TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR): 1- … İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş.
2- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca gerçekleştirilen “İzmir Hafif Raylı Sistemi 5. Aşama Üçyol-Buca Arası (Hattı) Yapım İşi (İzmir Metro Projesi III)” ihalesinin değerlendirme sonucunun bildirimine ilişkin 06/12/2021 tarihli İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Raylı Sistemler Dairesi Başkanlığı Yatırımlar Denetim Şube Müdürlüğü işleminin kendilerine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; Usule yönelik olarak; davalı idarenin, davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15/1-a maddesi uyarınca reddedilmesi gerektiğine yönelik itirazı incelendiğinde, adli yargı mercilerinin görevli olduğuna yönelik bir itirazın bulunmadığı, davacılar tarafından konunun Avrupa İmar ve Kalkınma Bankası (EBRD) Tedarik Şikâyetleri Komitesi’ne taşındığı ve Tedarik Şikâyetlerinin Gözden Geçirilmesi Direktifi’nde, EBRD’nin nihai kararının kesin olduğu ve temyize tabi olmadığının belirtildiği, dava konusu işlemin ise davalı idare tarafından idare hukuku alanında kamu gücüne dayalı olarak re’sen ve tek yanlı irade açıklaması sonucu tesis edilen idarî işlem niteliğinde olduğu görüldüğünden, davalı idarenin itirazının geçerli görülmediği;
Diğer taraftan, davalı idarece yapılan ihalenin yabancı hukuk kuralları çerçevesinde yapıldığı, bu sebeple Türk yargı sistemi içerisinde ve yerel hukuk kuralları çerçevesinde yargısal denetiminin yapılamayacağı ileri sürülmekte ise de, bir uluslararası finans kuruluşu olan EBRD’nin, Türk mevzuatının verdiği imkân dâhilinde finanse ettiği projelerde kendi tanımladığı ihale kurallarına uygun ihale yapılmasını şart koşmasının ve ihalenin uluslararası finansman ile yapılmasının, ihalenin yargısal denetimden azade hâle gelmesini sağlamadığı, belirtilen kapsamda yapılan ihalelerde gerçekleştirilen tasarrufların idari yargının denetimi dışına taşınmasının söz konusu olmadığı, davalı idare ile EBRD arasında imzalanan kredi sözleşmesinin ihale sürecindeki işlemlere yargısal bağışıklık kazandırmasının mümkün olmadığı, EBRD Satın Alma Politikaları ve Kuralları kapsamında, ihale dokümanlarında yer alan şartlar dahilinde ve genel ihale ve idare hukuku ilkeleri çerçevesinde yargılama yapılabilmesini engelleyebilecek herhangi bir mevzuat hükmünün ya da vakıanın bulunmadığı anlaşıldığından davalı idarenin bu yöndeki itirazının geçerli olmadığı;
Esasa yönelik olarak; davacı şirketlerce sunulan teklifin, esaslı ölçüde koşulları sağladığı fakat ekonomik açıdan en avantajlı teklif olmadığı, bu nedenle ihalenin davacı şirketler üzerinde kalmadığı, Anayasa Mahkemesi’nin 18/06/2014 tarih ve 2013/7800 Başvuru No’lu (Sencer Başat ve diğerleri kararı) ile 04/12/2013 tarih ve 2013/5486 Başvuru No’lu (Yasemin Ekşi) kararlarında vurgulanan temel ilkeler çerçevesinde, bakılan davada, davacıların temel maksadının, kazanan şirketin teklifinin üzerinde verdikleri teklif ile (4.357.481.351,90-TL) ihaleyi kazanmak olduğu, davacılar tarafından, verilen teklif ile ihaleyi kazanmaları gerektiği yönünde iddialarda bulunulduğundan, iş bu davanın davacı şirketleri ilgilendiren boyutuyla ele alınacağı;
Dava konusu işlemin davacı şirketleri ilgilendiren boyutunda esas ve temel sorunlarından olduğu değerlendirilen anormal derecede düşük ve dengesiz fiyat değerlendirmesinin şartnamede öngörülmeyen yöntemler kullanılarak belirlendiği iddiasının değerlendirilmesinden, 01/08/2019 tarihli Yapım Sözleşmeleri İçin Anormal Düşük Tekliflerin Değerlendirilmesi Kılavuzu’ndaki göreceli yaklaşım modelinde ALT (Anormal Düşük Teklif) risk bölgesine giren teklifleri tanımlamaya çalışmak amacıyla geliştirilen matematiksel formül uygulanmak suretiyle hesaplanan alt risk eşik değerinin anılan kılavuzda yer alan “Banka ‘göreceli’ yaklaşım uygulanacağı zaman kullanılacak olan ALT ‘risk bölgesine’ giren teklifleri tanımlamaya çalışmak amacıyla, bir matematiksel formül geliştirmiştir. Formül MS Excel veya benzeri uygulamalarda veri dizisi girilerek kullanılabilir. (A1…AN diyelim), ORTALAMA aşağıdaki fonksiyon ORTALAMASI (A1:AN) ve standart sapma STDEV (A1:AN) formülü kullanılarak hesaplanabilir. Bu nedenle, ALT risk bölgesi eşiğinin hesaplanması için formül şudur: ORTALAMA (A1:AN) – STDEV (A1:AN)” kuralı uyarınca yapıldığı, bu nedenle davacının bu yöndeki iddiasının geçerli görülmediği;
Aşırı düşük bedel eşiğinin hatalı belirlendiği iddiasının değerlendirilmesinden, ALT risk bölgesine giren teklifleri tanımlamaya çalışmak amacıyla geliştirilen matematiksel formül uygulanmak suretiyle hesaplanan alt risk eşik değeri anılan kılavuzda yer alan hüküm ve yöntem doğrultusunda belirlendiğinden, davacının bu yöndeki iddiasının geçerli görülmediği;
İhale üzerinde bırakılan şirketin teklifinin de aşırı düşük teklif kapsamında değerlendirilmesi gerektiği iddiasının değerlendirilmesinden, ALT risk bölgesinin 3.754.700.767,08-TL olarak belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan şirketin teklifinin ise 3.921.498.000,00-TL olduğu görüldüğünden, davacının bu yöndeki iddiasının geçerli olmadığı;
Teklifi aşırı derecede düşük bulunan istekli ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin bir çok kalemde benzer teklifler sunduğu, bu tekliflerin kıyaslama hâlinde dahi aynı nitelikte olduğu iddiasının değerlendirilmesinden, teklifi aşırı derecede düşük bulunan isteklinin teklifinin 3.392.950,495,64-TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklifin ise 3.921.498.000,00-TL olduğu, teklifler arasındaki farklılık gözetildiğinde bu iddianın geçerli görülmediği;
İhale uhdesinde bırakılan istekli tarafından verilen teklif ile ihale konusu işin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı iddiasının değerlendirilmesinden, ihale üzerinde kalan müdahil şirket tarafından sunulan teklifin alt sınır bölgesinin üzerinde olduğu ve davacı tarafından ortaya konan iddianın soyut nitelikte olduğu, iddianın somut bilgi ve belgelerle temellendirilemediği görüldüğünden, davacının bu yöndeki iddiasının geçerli görülmediği;
İhale üzerinde bırakılan şirketin yeterlik kriterlerini sağlamadığı, ekipman kullanılabilirliği, personel yetkinliği, tecrübe derecesi kriterlerinin karşılanmadığı, şirketin hâlihazırda devam eden projeleri olması sebebiyle işbu ihale konusu projeye gerekli nakit akış sağlayacak finansal kapasitesinin mevcut olmadığı iddialarının değerlendirilmesinden, dosya kapsamında ihale üzerinde bırakılan şirketten bir takım yeterlik belgelerinin istendiği ve bu belgelerin sunulduğunun görüldüğü, dolayısıyla davacının bu yöndeki iddiasının geçerli görülmediği; ekipman kullanılabilirliği, personel yetkinliği, tecrübe derecesi kriterlerinin karşılanmadığı, şirketin hâlihazırda devam eden projeleri olması sebebiyle işbu ihale konusu projeye gerekli nakit akış sağlayacak finansal kapasitesinin mevcut olmadığı iddialarının ise soyut nitelik arz ettiği, iddialar somut bilgi ve belgelerle temellendirilemediğinden, davacının bu yöndeki iddiasının geçerli görülmediği;
Davacı tarafın diğer iddialarının da yukarıda belirtilen iddialarla ilintili olduğu ve bu kapsamda ayrıca bir değerlendirme yapılmasına mahal bulunmadığı kanaatine varıldığı;
Bu çerçevede, dava konusu işlemin davacı şirketleri ilgilendiren boyutunda ileri sürülen iddialar geçerli görülmediğinden, davacı şirketleri ilgilendiren boyutunda (daha yüksek teklif ile (4.357.481.351,90-TL) kazanmaları gerektiği iddiaları temelinde) dava konusu işlemi kusurlandıracak bir durumun bulunmadığının anlaşıldığı;
Öte yandan, bakılan davada, davacı şirketleri ilgilendiren (daha yüksek teklif ile (4.357.481.351,90-TL) kazanmaları gerektiği iddiaları temelinde) boyutuyla yargılama yapıldığı, bu kapsamda, en düşük teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılması sonucunu doğuran işlem yönünden … İdare Mahkemesi’nin E:… sayılı dosyasında yapılan yargılamanın iş bu dava ile aynı mahiyette olmadığı, iddiaların dayandığı temel vurguların farklılık arz ettiği, bu bakımdan kararlar arasında bir çelişkiden söz edilemeyeceği, her bir davanın her bir taraf yönünden kendine özgü koşullarının bulunduğu, her muhatap açısından işlemden etkilenme şeklinin başka başka olduğu, her bir davanın kendine has çerçevesi içerisinde ele alınarak neticelendirildiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, davalı idarece değerlendirme usullerine aykırı karar alındığı, ihale üzerinde bırakılan müdahil şirketin teklifinin ciddi ölçüde dengesiz, önden yüklenmiş, anormal derecede düşük teklif mahiyetinde olduğu, standart sapma ve ALT değerinin davalı idarece hatalı olarak belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin anormal derecede düşük ve dengesiz fiyatların belirlenmesi kriterlerine uygun şekilde incelenmediği, davalı idare tarafından şeffaflık ilkesine aykırı olarak isteklinin teklifine dair gerekli bilgilerin açıklanmadığı, müdahil şirket tarafından sunulan teklifte teyit edilmesi gereken bir çok hususun bulunduğu, eşit muamele ilkesine uygun olarak değerlendirme yapılmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin analiz edilmediği, ihale üzerinde bırakılan şirketin yeterlik kriterlerini sağlamamasına rağmen değerlendirme dışı bırakılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, EBRD mevzuatının takip edildiği ihalede sınır değer hesabı konusunda bir tereddüt bulunmadığı, idarenin bu işlemleri gerçekleştirerek süreci tamamladığı, dolayısıyla tesis edilen işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin de eşit muamele ilkesi gereği anormal derecede düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği iddia edilmiş ise de, hesaplanan sınır değerde ve tesis edilen sorgulama işlemlerinde herhangi bir aykırılık bulunmadığından davacıların bu iddialarının geçerli olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin mali durum, iş deneyim, ekipman, personel gibi yeterlikleri sağlamadığı iddia edilmiş ise de, bu iddiaların ispatına yönelik herhangi bir delil sunulamadığı, kaldı ki ihale üzerinde bırakılan istekli de dahil olmak üzere yeterlik değerlendirmesine başvuran 14 adayın tamamının belgelerinin ayrıntılı biçimde incelendiği, bunların onüçünün yeterli bulunduğu ve bu işlemine EBRD makamları tarafından onay verildiği, ihale dokümanına göre isteklilerin ön yeterlikleri değerlendirilerek davacılar da dahil yeterli bulunanlara 16/07/2021 tarihinde gerekli bildirimler yapıldığı, 2577 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca, herhangi bir isteklinin yeterlik kurallarına aykırılık iddiası 30 gün içinde dava konusu yapılması gerekirken, davacılar bu süre geçtikten sonra söz konusu iddialarını idari yargı yerine sunduğu, anılan iddianın süre yönünden de reddi gerektiği, davacıların EBRD’ye yaptıkları şikâyet başvurusu üzerine EBRD İhale Şikâyetleri Komitesi’nin, idarece yapılan işlemleri ilgili mevzuat çerçevesinde inceleyerek başvurunun reddine karar verdiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Müdahil tarafından, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında gerçekleştirildiği, bu nedenle uyuşmazlığın 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata göre değil, EBRD kuralları ve ihale dokümanlarına göre çözümlendiği, davaya konu ihalede ALT risk bölgesi/sınır değeri tutarının EBRD kuralları ve ihale dokümanına uygun ve doğru olarak belirlendiği, şirketlerin teklifinin alt risk bölgesi/sınır değeri tutarının altında kalmadığı, tekliflerinin önden yüklenmiş ve dengesiz de olmadığı, yeterlik kriterlerini karşıladığı, davacıların şikâyet başvuruları hakkında EBRD’nin verdiği kararın savunmalarını destekler nitelikte olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.