Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/2273 E.  ,  2022/2995 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2273
Karar No:2022/2995

TEMYİZ EDENLER : 1) (DAVALI) …
VEKİLİ : Av. …
2) (DAVACILAR) …
VEKİLİ : Av. …

3) DAVALI İDARE YANINDA (MÜDAHİLLER)
3.1 … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
3.2 … İnşaat ve Makina San. Ltd. Şti.
VEKİLİ :Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nca 30/06/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Kahramanmaraş Karakuz Barajı Sulaması İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 19/01/2022 tarih ve 2022/UY.I-124 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan müdahiller …İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile … İnşaat ve Makina Sanayi Ltd. Şti.’nin oluşturduğu iş ortaklığının üzerinde bırakıldığı, sınır değerin üzerinde teklif veren davacı şirketin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak olarak belirlendiği, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun… tarih ve … sayılı Kurul kararıyla reddi üzerine açılan davanın reddine ilişkin …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K… sayılı kararının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 20/09/2021 tarih ve E:2021/3816, K:2021/2909 sayılı kararıyla, “2. iddiaya ilişkin kısmın incelenmesi; … davacı tarafından söz konusu tutanakların idare veya Kurum tarafından istenilmesini gerekli kılan somut bir iddianın ileri sürüldüğü anlaşıldığından, tutanakların meslek mensubundan istenilmeden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının 2. iddiaya ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır. … 3. iddiaya ilişkin kısmın incelenmesi; … davacı tarafından ileri sürülen iddialar Kurul tarafından, ikinci aşırı düşük teklif sorgulamasında açıklanması istenilen iş kalemleri kapsamında isteklilere verilen analiz girdileri ve taşıma mesafeleri esas alınmak suretiyle yapılan inceleme sonucunda reddedilmiş ise de, davacının, ihaleyi gerçekleştiren idarece ikinci aşırı düşük teklif sorgulaması yapılırken birinci aşırı düşük teklif sorgulamasında açıklanması istenilen iş kalemleri kapsamında isteklilere verilen bazı analizlerde yer alan taşıma mesafelerinde ve diğer bazı hususlarda isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması yapmasını sağlayacak şekilde değişiklik yapıldığı şeklindeki iddiasının Kurulca değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, 3. iddia bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesine yer verilerek 1. iddia yönünden onanmasına, 2 ve 3. iddia yönünden bozulmasına ve söz konusu işlemin bu iddialar bakımından iptaline karar verildiği, Kurulca anılan kararın uygulanmasına yönelik olarak 19/01/2022 tarih ve 2022/UY.I-124 sayılı Kurul kararının tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı; bu kapsamda Mahkemece söz konusu Kurul kararında geçen iddialar Mahkeme ve Danıştay kararlarında geçtiği üzere 2. ve 3. İddialar olarak isimlendirilerek değerlendirme yapılacağı;
Davacının 2. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan… – … iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında 8 adet fiyat teklifinin sunulduğu, Kurulca söz konusu fiyat teklifini düzenleyen meslek mensuplarına yazılan 03/01/2022 tarihli yazılarla fiyat teklifine dayanak olan ilgili satış tutarı tespit tutanaklarının meslek mensubu onaylı suretlerinin istenildiği, sunulan belgelerin incelenmesi neticesinde iddia konusu hususlara ilişkin herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, fiyat teklifi eki satış tutarı tespit tutanaklarının bazılarında ihale tarihi olarak 24/06/2020 tarihi belirtilmiş ise de, tutanaklarda ihaleyi gerçekleştiren idarenin adı, ihalenin adı ve ihale kayıt numarası gibi ihaleyi tanımlayıcı esaslı unsurların yer aldığı anlaşıldığından, ihale tarihinin yanlış yazılmasının esasa etkili bir hata olmadığı gerekçesiyle iddianın reddedildiği, davacının iddiaları kapsamında yapılan incelemede Kurulca ilgili belgelerin istenildiği, sunulan belgelerin mevzuata uygun olduğu, davacının iddialarının dayanağının olmadığı, dolayısıyla 2. iddianın reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının 3. iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede, ihalede yaklaşık maliyet cetvelinde … poz numaralı “İşletme Bakım Yolu Yapılması (6 metre genişliğinde)”, … poz numaralı “İşletme Bakım Yolu Yapılması (4 metre genişliğinde)” ve … poz numaralı “Ocaktan Getirilen Malzeme ile İstifli Taş Tahkimat Yapılması” iş kalemlerinde nakliyenin “girdi” olarak belirtildiği, 14/12/2020 tarihli ilk ihale komisyonu kararında sınır değerin altında geçerli teklif veren 7 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, ilk aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin olarak gönderilen 13/07/2020 tarihli yazı ekinde … poz numaralı iş kalemlerinde malzeme nakliye girdisinin yer almadığı, 22/07/2020 tarihinde gönderilen yazıda söz konusu iş kalemlerinde malzeme nakliye pozunun sehven eklenmediği beyan edilerek, … ve … poz numaralı iş kalemlerinde nakliye mesafesinin 50 km, … poz numaralı iş kaleminde nakliye mesafesinin ise 17 km olarak belirtildiği, 29/07/2020 tarihli yazıda, analizlerde bazı düzeltmeler yapıldığı belirtilerek … ve … poz numaralı iş kalemlerinde nakliye mesafesinin 50 km, … poz numaralı iş kaleminde nakliye mesafesinin ise 37,54 km olarak belirtildiği, itirazlar üzerine … tarihli yazıyla … poz numaralı iş kalemindeki nakliye mesafesinin sehven 37,54 km olarak yazıldığı ve 17 km olarak düzeltildiğinin belirtildiği, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, aşırı düşük teklif sorgulama işleminin teklif fiyatı sınır değerin altında kalan tüm isteklilere belirtilen hususlara uygun şekilde tekrar yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu kapsamda, ihaleyi gerçekleştiren idarece 15/03/2021 tarihinde ikinci aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, yazı ekinde “… ve… poz numaralı iş kalemlerinde nakliye mesafesinin 25 km, … poz numaralı iş kaleminde nakliye mesafesinin ise 20 km olarak belirlenerek yapılan sorgulama sonucunda ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan müdahiller…-… iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verildiği;
Kurulca ihaleyi gerçekleştiren idarece aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ekinde gönderilen nakliye mesafelerinin yaklaşık maliyet ile uyumlu olması gerektiği, bu çerçevede 15/03/2021 tarihinde gönderilen ikinci aşırı düşük teklif sorgulaması yazısının ekinde…,… ve … poz numaralı iş kalemlerinin analizinde yer alan nakliye mesafelerinin yaklaşık maliyet ile uyumlu hâle getirildiği gerekçesine yer verildiği, başkaca bir açıklama yapılmadığı, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce davacının iddialarının değerlendirilerek karar verilmesinin istenildiği, ancak Kurulca bu hususa uyulmadığı ve davaya konu ihalede ilk aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında gönderilen 13/08/2020 tarihli aşırı düşük teklif açıklama yazısında gerekçeli olarak …,… ve … poz numaralı iş kalemlerine ilişkin değerlendirme yapılarak mesafelerin belirlendiği, mesafenin … ve …poz numaralı iş kalemleri için 50 km, … poz numaralı iş kalemi için de 17 km olarak belirlenmesinin nedeninin açıklandığı, ancak daha sonra 15/03/2021 tarihli ikinci aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında… ve… poz numaralı iş kalemlerinde nakliye mesafesinin 25 km, … poz numaralı iş kaleminde nakliye mesafesinin ise 20 km olarak belirlendiği, bu belirleme yapılırken ise herhangi bir açıklama yapılmadığı, daha önce gerekçeli olarak belirlenen mesafelerin hangi sebeplerle artırılıp azaltıldığına ilişkin somut bir verinin bulunmadığı, her ne kadar Kurulca yaklaşık maliyetle uyumlu hâle getirildiği belirtilmiş ise de, bu hususun dayanaksız olduğu, saydamlık ilkesine aykırılık teşkil edeceği, davacının iddialarının Kurulca değerlendirilmediği gibi nakliye mesafelerinin değiştirilmesinin de somut bir gerekçesi bulunmadığı dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararında 2. iddia bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, 3. iddia bakımından hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin bu kısmının iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ikinci aşırı düşük teklif açıklamasına esas 15/03/2021 tarihli yazıda iş kalemine ait analizde malzeme miktarının, iş kaleminin yaklaşık maliyette yer alan analizinde yer alan miktarıyla aynı olduğu, malzeme nakliye birimi ile miktarının yaklaşık maliyet ile uyumlu hâle geldiği, mevzuata göre aşırı düşük teklif açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, ayrıca bir isteklinin teklifi aşırı düşük olarak tespit edildikten sonra Kamu İhale Genel Tebliği’nde öngörülen yöntemlere göre usulüne uygun açıklama yapan isteklilerin tekliflerinin geçerli kabul edileceği, hayatın olağan akışına veya ticari gereklere aykırılık gibi nedenlerle teklifin reddedilemeyeceği, Mahkeme kararı gereği yapılan incelemede, meslek mensuplarından fiyat tekliflerine dayanak olan satış tutarı tespit tutanaklarının istenilerek yapılan incelemede herhangi bir hukuka aykırılık tespitinde bulunulmadığı, aşırı düşük teklif değerlendirilmesi işlemlerinin ikinci kez istenilen 15/03/2021 tarihli sorgulama yazısı ve ekleri üzerinden yapılması gerektiği, bu sorgulamaya ilişkin idarece gönderilen analizlerde nakliye malzeme miktarı ve mesafelerinin yaklaşık maliyet ile uyumlu olduğu ve herhangi bir isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması yapmasını sağlayacak şekilde değişiklik yapılmadığı, ilk aşırı düşük teklif sorgulama yazılarının 15/03/2021 tarihli ikinci aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ile iptal edildiği, ilk sorgulama yazısının geçerliliğinin kalmadığı, Mahkemece geçerliliğini kaybeden ilk aşırı düşük teklif sorgulama yazılarının üzerine hüküm kurulduğu, kararın dayanağını oluşturan ilk sorgulama yazılarının mevcut durumda icrai nitelikte olmadığı;
Davalı yanında müdahiller tarafından, Kurulca Danıştay kararında işaret edilen hususlar ışığında gerekli işlemlerin tamamıyla yerine getirildiği, inceleme ve araştırmaların yapıldığı, davacının tüm talep ve iddialarının Kurulca ardı ardına üç kez değerlendirildiği ve iddialarının kabul edilemez olduğunun açık ve gerekçeli bir şekilde ortaya konulduğu, Kurulca salt Danıştay kararının uygulanması saikiyle karar verildiği, yeniden işlem tesis edildiği ve davacının ileri sürdüğü tüm iddia ve sorunların irdelendiği, davacının aşırı düşük teklif sorgulama yazısına yasal süresi içerisinde hiçbir itirazda bulunulmadığından kesinleştiği, aşırı düşük teklif açıklamasına esas olacak sınır değerler ile sorgulama kriterlerinin belirlenmesinde herhangi bir dahli ve sorumluluğu bulunmadığı gibi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereği bu kriterlerin belirlenmesinde Kurul’un tam yetkili olduğu, Kurulca sınır değer altında kalan tüm isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklamasında nakliye mesafelerine ilişkin yapılan düzenlemenin nedeninin açıklanmamasının, yapılan düzenlemenin gerekçesiz olduğunu yahut saydam olmadığını göstermediği, Devlet Su İşleri 204. Şube Müdürlüğü’nce verilen bilgi yazısında nakliye mesafelerinin teknik kriterlere uyumlu olduğunun tevsik edildiği, ilk aşırı düşük teklif sorgulama yazısının geçerliliğinin kalmadığı;
Davacı tarafından, Danıştay kararında 2. iddianın tamamının esastan incelenmesi gerektiği yönünde karar verildiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu fiyat tekliflerine dayanak teşkil eden maliyet ve satış tutarı tespit tutanakları, bu tutanakların ekinde sunulması gereken belgeler ve tutanaklara ilişkin defter kayıtları ve faturaların incelenerek karar verilmesi gerektiği hâlde Kurulca tutanakların ekinde yer alması gereken belgeler, tutanaklara ilişkin defter kayıtları ve faturaların incelenmediği, eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği, hem tutanakların içeriğinde yer alan hususlarda hem de bu tutanakların ekinde sunulması gereken, tutanakları düzenleyen mükelleflerin imza sirkülerleri, imza beyannameleri veya bunlar adına fiyat teklifini imzalayan kişilerin vekâletnameleri ile meslek mensuplarının oda faaliyet belgelerinde eksiklikler ve hukuka aykırılıklar bulunmasına rağmen iddialarının yerinde görülmemiş olmasının hukukî dayanaktan yoksun olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, iddiaların Danıştay kararında belirtilen şekliyle incelendiği, eksik inceleme yapılmadığı, fiyat teklifi eki tutanakların meslek mensubu onaylı suretlerinin istenilerek yapılan inceleme neticesinde fiyat tekliflerinin eki satış tutarı tespit tutanaklarının standart forma uygun olarak düzenlendiği, geçici vergi beyanname dönemlerinin mevzuata uygun şekilde belirlendiği, tutanakların hangi mala ilişkin olarak düzenlendiği bilgisi ile tutanak tarih ve sayısının bulunduğu, idarenin adı, İKN, mükellefin ve meslek mensubunun adı, soyadı, unvanı ile diğer bilgilerin yazıldığı, tutanakların bazılarında ihale tarihinin yanlış yazılmış olmasının esasa etkili olmadığı;
Davalı yanında müdahiller tarafından, fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyette bulunan firmalardan alındığı ve bu hususu tevsik eden belgelerin sunulduğu, fiyat tekliflerinin mevzuata uygun olarak sunulduğu, meslek mensubu kaşesi ile fiyat teklifini veren kişiye ait imza ve kaşenin eksik olmadığı, satış tutarı tespit tutanaklarının standart forma uygun olduğu, tutanaklarda mevzuat uyarınca gerekli bilgilerin yer aldığı;
Davacı tarafından, Kurulca yapılan inceleme sırasında değiştirilen analiz girdilerinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin birinci aşırı düşük teklif açıklamasında açıklayamadığı analiz girdilerinden ibaret olup olmadığı hususunda hiçbir tespitte bulunulmamasının dava konusu işlemin eksik incelemeye dayalı olduğunu açıkça gösterdiği, Danıştay tarafından Kurulca incelenmesi gerektiğine karar verilen hususlar bakımından aşırı düşük teklif açıklamasının kesinleştiğinden bahsedilemeyeceği, düzeltici işlem kararının ikinci aşırı düşük teklif sorgulamasında nakliye mesafeleri değiştirilen iş kalemleri ile hiçbir ilgisinin olmadığı, dolayısıyla söz konusu nakliye mesafelerinin Kurul’un düzeltici işlem kararının kapsamında olmadığı, ayrıca açıklama istenilen iş kalemlerinin aşırı düşük teklif açıklamasının yenilenmesi ile de hiçbir ilgisi bulunmadığı, nitekim Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38.1. maddesinde yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemlerinin analizlerinin ihaleden önce hazırlanarak yaklaşık maliyet hesap cetveli kapsamında ihale onay belgesine ekleneceğinin açıkça belirtildiği, yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi durumunda analizlerin geçersiz hâle geleceğinin ileri sürülmesinin de hukuken mümkün olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Taraflar ile müdahillerin temyiz istemlerinin reddine,
2. Kısmen davanın reddi, kısmen dava konusu işlemin iptali yolundaki …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarlar ile istemleri hâlinde kullanılmayan ..TL yürütmeyi durdurma harçlarının taraflar ile müdahillere ayrı ayrı iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 04/07/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.