Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2022/2439 E. , 2022/2709 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2439
Karar No:2022/2709
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) Genel Müdürlüğü’nce 02/02/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “H.420 Referanslı 380 kV’luk (~87,9 km) 2x3B 1272 MCM +(~3,4 km) 3B 1272 MCM İletkenli Bartın 380 OSB – Akçakoca (Direk No 162-Direk No 388 arası) EİH Teklif Birim Fiyatlı Komple Tesis Yapımı İşi” ihalesinde dava dışı … Enerji İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş.’nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan bahisle anılan şirketin %51 hissesine sahip olduğu davacı şirketin aynı Kanun’un 58. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “… sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” kuralı uyarınca 1 (bir) yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 28/05/2021 tarih ve 31494 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; dava dışı … Enerji İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. ile … Mühendislik Montaj İnşaat Ltd. Şti.’nin aynı binanın farklı bölümlerinde faaliyette bulundukları, telefon ve faks numaraları ile ihale ve şikâyet sürecinde idarece bildirim yapılmasını kabul ettikleri elektronik posta adreslerinin aynı olduğu, ihale dokümanını aynı IP adresi üzerinden indirdikleri, vekâletname ile vekil tayin ettikleri kişilerin üçünün ortak olduğu, bu tespitlerin … Enerji İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. ile … Mühendislik Montaj İnşaat Ltd. Şti. – … Limited iş ortaklığı tarafından aynı ihaleye katılım sağlanması durumunun, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu yönünde kuvvetli karine oluşturduğu ve istekliler tarafından anılan Kanun’un 17. maddesi hükmüne aykırı şekilde ihaleye teklif verildiği gerekçesiyle dava dışı … şirketinin aynı Kanun’un 10. maddesinin 4. fıkrasının (j) bendi uyarınca ihale dışı bırakılması yönündeki … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davanın … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla reddine karar verildiği, temyiz incelemesi neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 11/10/2021 tarih ve E:2021/3663, K:2021/3266 sayılı kararı ile söz konusu İdare Mahkemesi kararının karar düzeltme yolu kapalı olarak onandığı, dolayısıyla dava dışı … şirketinin ihale dışı dışı bırakılması yolundaki Kamu İhale Kurulu kararının hukuka uygun olduğu ve şirketin aynı Kanun’un 17. maddesi kapsamında yer alan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun yargı kararlarıyla kesinleştiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesinin gerekçesinde yasaklananların başka bir yöntem izleyerek dolaylı olarak kamu ihalelerine teklif vermesini önlemek üzere, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da sermaye veya şahıs şirketi ayrımı yapılarak aynı müeyyidenin uygulanacağının belirtildiği dikkate alındığında, ihalenin ve yasak fiilin gerçekleştirildiği 02/02/2021 tarihinde … şirketinin %51 hissesine sahip olduğu davacı şirketin 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davacı şirket tarafından … şirketinin yasaklama işleminin tesis edildiği tarihte ve hâlihazırda şirketlerinin %51 hissesine sahip ortağı olmadığı, davacı şirketteki %51 hissenin %49’unun … .’ye ve %2’sinin … .’ye 15/03/2021 tarihli yönetim kurulu kararıyla devredildiği ve bu devrin 23/03/2021 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği ileri sürülmekte ise de, yasak fiil ve davranışın gerçekleştirildiği tarihin (hisse devrinden önceki bir tarih olan) 02/02/2021 (ihale tarihi) olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinin gerekçesinde yasaklananların başka bir yöntem izleyerek dolaylı olarak kamu ihalelerine teklif vermesinin önlenmesinin amaçlandığının belirtildiği, aksi durumun Kanun’un amacıyla bağdaşmayacağı ve yasaklanan şirketlerin ortak oldukları sermaye şirketlerindeki hisselerini devir/şatış yaparak ihalelere teklif vermesine neden olacağından davacının iddiaları yerinde görülmemiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yasak fiil ve davranışlardan kaynaklı yasaklama işlemi bakımından kanunda ihale tarihine açıkça atıf yapılmadığı, yasaklama işleminin tesis edildiği tarihte şirketlerinin yarıdan fazla hissesine sahip olmayan dava dışı şirketten kaynaklı olarak haklarında yasaklama kararı verilemeyeceği, idari yaptırımların kapsamının yorum yoluyla genişletilemeyeceği, kanun koyucunun amacının dolaylı yoldan kamu ihalelerine katılımı sınırlandırmak olduğu dikkate alındığında dava konusu uyuşmazlıkta bu yönde bir tespitin yapılmadığı, aksine 17/03/2021 tarihi itibarıyla yasaklı durumda bulunan şirketin … Teknoloji Tesis A.Ş. nezdindeki hisselerinin tamamının devrinin sağlandığı ve yasaklı şirketle tüm bağlantıların sonlandırıldığı, yasaklama işleminin ikincil mevzuat esas alınarak gerçekleştirildiği, suç ve cezalarda kanunilik ilkesine aykırı davranıldığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu yasaklama işleminin 4734 sayılı Kanun’un 17. ve 58. maddeleri esas alınarak tesis edildiği, yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışta bulunduğu tespit edilen dava dışı … şirketinin fiil ve davranışın gerçekleştirildiği 02/02/2021 tarihinde (ihale tarihi) davacı şirketin tüm hisselerinin %51’ine sahip olduğu, anılan Kanun’un 58. maddesi uyarınca yasak fiil ve davranışta bulunan gerçek veya tüzel kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri hakkında da yasaklama kararı verilmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 16/06/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.