Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/2880 E.  ,  2022/3148 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/2880
Karar No:2022/3148

TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR) : 1- … İşletme Yönetim Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
2- … Hizmet Yönetim Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Gaz Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ce (…) 23/11/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çay Ocakları İşletilmesi” ihalesine yönelik olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 02/02/2022 tarih ve 2022/UH.II-186 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; … onay tarihli ihale komisyonu kararı ile, pilot ortak … Hizmet Yönetim Sanayi ve Ticaret A.Ş. (… şirketi) ile özel ortak … İşletme Yönetim Sanayi Ticaret Ltd. Şti.’nin (… şirketi) beyan ettiği iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olmadığından bahisle davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer isteklilerin de değerlendirme dışı bırakılmaları ve tekliflerinin reddedilmesi ile ihalenin iptaline karar verildiği, davacılar tarafından, değerlendirme dışı bırakılmaları ve buna bağlı olarak ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, özel ortak … şirketinin beyan ettiği ve sunduğu üç adet iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle, dava konusu Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;
Uyuşmazlıkta, … şirketi tarafından sunulan “Yeterlik Bilgileri Tablosu”nun “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Belgeler” sütununun “EKAP’ta kayıtlı olan iş deneyim belgesi” satırında belgeye EKAP tarafından verilen … numaranın beyan edildiği, “İş Deneyim Belgesi Düzenlenemeyen Hallerde İş Deneyimini Gösteren Diğer Belgeler(varsa)” satırında sözleşme tarihi 29/07/2020 olan 3.903.477,00-TL sözleşme tutarı, 6.757.349,05-TL fatura tutarlı bilginin ve sözleşme tarihi 10/08/2018 olan Kocaeli 3. Noterliği tarafından onaylanmış 1.220.338,80-TL sözleşme tutarı, 1.788.015,01-TL fatura tutarlı bilgi olmak üzere 2 adet işin beyan edildiği;
… şirketinin sunduğu anılan 3 adet iş deneyim belgesinden, “EKAP’ta kayıtlı olan iş deneyim belgesi”nin, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Şube Müdürlüğü tarafından 23/07/2018 düzenlenme tarihli, işin adı ve ihale kayıt numarası kısmında “Kazı Çalışması, …” işin tanımı kısmında “İGDAŞ’ın gazlı ve gazsız doğalgaz şebekesi üzerinde tamirat tadilat, acil müdahale ve benzeri maksatlarla kazı yapılması işleri; İGDAŞ Genel Müdürlüğü, Anadolu, Boğaziçi ve İstanbul Bölge Müdürlükleri ve bunlara bağlı hizmet binaları ile Şube ve işletme şeflikleri Şantiye ve ofislerde küçük çaplı bakım onarım maksatlı inşaat işleri, hamaliye ve benzeri emek yoğun işlerin İGDAŞ’ın ihtiyaç duyduğu tarihlerde Yüklenici tarafından yerine getirilmesi işidir.” ibarelerinin yer aldığı iş bitirme belgesi olduğu, iş deneyim belgesine konu işin tanımı kısmı incelendiğinde, dava konusu ihalede aranan benzer iş tanımındaki, çay ocağı, çay bahçesi, kafeterya, ‘kafeterya ve restoran’ ve sosyal tesislerin malzeme ve personel veya yalnızca personel işletmeciliğinin, ayrıca malzeme ve personel işletmeciliğinin bir arada yürütüldüğü yemekhane (catering) işleri ile ilgisinin olmadığı, dolayısıyla benzer iş tanımına uygun olmadığı;
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47. maddesi uyarınca, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarının dikkate alınacağının düzenlendiği, … şirketinin sunduğu bir diğer iş deneyimi belgesinin ise, sözleşme tarihi 10/08/2018, bir aylık kira bedeli 40.000,00-TL olan, Kocaeli, İzmit, … Mahallesi, … Caddesi No:… adresindeki 60,00 m² kapalı, 260,00 m² açık alanın kiralanmasına dair İzmit Belediye Başkanlığı adına Başkan Yardımcısının imzaladığı kira sözleşmesi olduğu, kiralanan yerin çay ocağı, çay bahçesi olarak kullanılacağı belirtilmiş ise de sözleşmenin anılan alanın kiralanmasına dair kira sözleşmesi olduğu, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında gerçekleştirilen bir işin bedelini göstermek amacıyla düzenlenen bir belge olmadığı (kira bedelinin gösterildiği) anlaşıldığından … şirketinin sunduğu bu belgenin de benzer iş tanımına uygun olmadığı;
… şirketinin sunduğu diğer iş deneyim belgesinin ise, sözleşme tarihi 29/07/2020 olan … Bankası ile imzalanan, Bankanın Genel Müdürlüğü, Türkiye’nin farklı şehirlerinde açılan veya açılacak olan şube müdürlükleri veya diğer ek yönetim binalarında temizlik ve ikram hizmetlerinin yerine getirilmesine ilişkin sözleşme olduğu, dava konusu ihaleye ilişkin benzer iş tanımındaki, herhangi bir çay ocağı, çay bahçesi, kafeterya, ‘kafeterya ve restoran’ ve sosyal tesislerin malzeme ve personel veya yalnızca personel işletmeciliğinin, ayrıca malzeme ve personel işletmeciliğinin bir arada yürütüldüğü yemekhane (catering) işlerinin gerçekleştirilmediği, sözleşmeden personelin temizlik ve ikram işlerinde çalışacağının anlaşıldığı, bu nedenle iş deneyim belgesine konu işin benzer iş tanımına uygun olmadığı;
Sonuç olarak, davacı şirketlerden … şirketinin sunduğu 3 adet iş deneyim belgesinin de dava konusu ihaleye ilişkin benzer iş tanımına uygun olmadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul Kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, yetersiz gerekçelerle söz konusu iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olmadığı belirtilerek davanın reddine karar verildiği, … şirketi ile İzmit Belediyesi arasında gerçekleşen işin Feyziye Parkı içindeki açık ve kapalı alandaki çay bahçesinin işletilmesine ilişkin olduğu, söz konusu ihale işi her ne kadar kira sözleşmesi akdedilerek yapılmış ise de söz konusu adreste çay bahçesi işletmeciliğinin yapıldığı, ihale konusu işin kira sözleşmesi ile yapılması yapılan işin niteliğini değiştirmediği, toplam kira süresi boyunca ödenecek kira bedeli toplam iş bedeline denk gelmesine rağmen, söz konusu sözleşmenin iş deneyim değil de kira sözleşmesi olması nedeniyle iş deneyim belgesi olarak kabul edilmemesinin hatalı olduğu, ayrıca … Bankası A.Ş. nezdinde ifa edilen “Dış Kaynak Personel Tedarik ve Çalışma Koşulları” konulu iş deneyim belgesine konu işte, temizlik ve ikram hizmetlerinin yerine getirilmesine ilişkin olarak ikramcı ve çaycı personelin çalıştırıldığı, yapılan iş çay ocağı işletmesi niteliğinde hizmet ihalesi işi olduğu, ikram hizmetlerinin yerine getirilmesinde çay ocağının da işletildiği ve ikram hizmetleri de kafeterya hizmetlerini de kapsadığı, dolayısıyla çayocağı/kafetarya işletme işinin kiralama suretiyle yapılması, işin niteliğinin bir kafeterya hizmeti olduğu gerçeğini değiştirmediği, rekabetin artırılması hususunda hassasiyetle görev yapması gereken idarenin benzer iş tanımını da geniş yorumlanmasının gerektiği, sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu iş bire bir uyduğu, ancak bir an için bire bir uymayan bir iş niteliğinde olduğu değerlendirildiğinde dahi ihalede rekabetin ve katılımın artırılmasının sağlanması için ihale konusu iş ile bire bir aynı olmamakla birlikte ihale dokümanında yapılan benzer iş tanımı ile ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri yapanların da ihaleye katılmalarının sağlanması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, mevzuat, ihale dokümanı ve hukuki değerlendirmeler bir arada değerlendirildiğinde, özel ortak … şirketinin beyan ettiği ve sunduğu üç adet iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı, davacıların iddialarının geçersiz olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki .. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 15/09/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.