Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/3003 E.  ,  2022/4021 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3003
Karar No:2022/4021

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Kimyasal Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … İl Sağlık Müdürlüğü’nce 28/02/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usûlü ile gerçekleştirilen “Tarsus 600 Yataklı Devlet Hastanesi Çevre Düzenlemesi Yapım İşi” ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketin sözleşme davetine icabet etmediğinden bahisle geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve hakkında yasaklama işlemlerinin başlatıldığına ilişkin … tarih ve … sayılı … İl Sağlık Müdürlüğü işleminin iptali ile gelir kaydedilen tutarın faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan her türlü işlemlere karşı, aday veya istekli ile istekli olabileceklerin doğrudan dava açmalarının mümkün olmadığı, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usûllere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesinin mümkün olduğu,
Uyuşmazlıkta, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen davaya konu ihale uhdesinde kalan davacı şirketin mücbir sebeplerin varlığı iddiasıyla sözleşme davetine icabet etmeyerek sözleşme imzalamaması nedeniyle hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılarak 280.000,00 TL tutarındaki geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan bu davada, anılan işlemin şikâyet ve itirazen şikâyete tâbi bir işlem olduğu, dava konusu işlemin tesisi sonrasında davalı idareye herhangi bir şikâyet başvurusu bulunmadığı anlaşılan davacı şirketin öncelikle davalı idareye şikâyet başvurusu yapması ve sonrasında itirazen şikâyet yoluyla Kamu İhale Kurumu’na başvurması gerektiği hâlde dava açma yoluna gittiği anlaşılmış olup tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu tüketilmeden doğrudan açılan davada idari mercii tecavüzü bulunduğu, dolayısıyla şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurulmadan açılan işbu davaya ait dilekçenin ihaleyi gerçekleştiren … Valiliği (İl Sağlık Müdürlüğü)’ne tevdii gerektiği sonucuna varılmıştır.
Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/11/2021 tarih ve E:2020/796, K:2021/3909 sayılı kararı ile 19/01/2022 tarih ve E:2017/250, K:2022/104 sayılı kararının da bu yönde olduğu belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle 2577 sayılı Kanun’un 15/1-e maddesi uyarınca dava dilekçesinin Mersin Valiliği (İl Sağlık Müdürlüğü)’ne tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihalenin uhdesinde kaldığı tarih (28/02/2022) ile sözleşme imzalamaya davet edildiği tarih (09/03/2022) arasında maliyetlerin Rusya-Ukrayna savaşı nedeniyle artması nedeniyle sözleşmeyi imzalamadığı, sözleşmeyi imzalaması durumunda zarar edeceği, anılan savaş nedeniyle maliyetlerin ciddi oranda artması durumunun mücbir sebep olarak kabul edilmesi gerektiği, şikâyet ve itirazen şikâyet yollarına başvurulması için ihale sürecinde hukuka aykırı bir işlem veya eylemin olması gerektiği, davaya konu uyuşmazlığın ise ihale sürecine ilişkin hukuka aykırı bir işlem veya eylemden kaynaklanmadığı, sözleşmenin mücbir sebepten dolayı imzalanamadığı, mücbir sebebin mevcut ihale işleyişinin dışında ve öngörülemez bir durum olduğu, bundan dolayı da itirazen şikâyete tâbi olmadığı, doğrudan dava açılabileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Mahkemece verilen kararın usûl ve yasaya uygun olduğu, davacı şirket mücbir sebep hâlleri dışında sebeplerle sözleşme davetine icabet etmediğinden sözleşmenin imzalanamadığı ve geçici teminatın gelir kaydedilerek yasaklama işlemlerinin başlatıldığı, davacı şirketin ileri sürdüğü hususların mücbir sebep olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
… İl Sağlık Müdürlüğü’nce 28/02/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usûlü ile gerçekleştirilen “Tarsus 600 Yataklı Devlet Hastanesi Çevre Düzenlemesi Yapım İşi” ihalesi davacı şirket uhdesinde bırakılarak 09/03/2022 tarihinde tebliğ edilen yazı ile davacı en geç 10 (on) gün içinde sözleşme imzalamaya davet edilmiştir.
Davacı şirket tarafından, ihale tarihi ile sözleşmeye davet tarihi arasında geçen sürede Ukrayna-Rusya savaşından dolayı maliyetlerin çok artması nedeniyle sözleşme davetine icabet edemeyecekleri, bu durumun mücbir sebep olarak değerlendirilerek haklarında yasaklama kararı verilmemesi ve teminat mektubunun iadesi istemiyle, idare kayıtlarına 11/03/2022, 14/03/2022, 21/03/2022, 22/03/2022 ve 24/03/2022 tarihlerinde giren dilekçelerle başvuruda bulunulmuştur. Davacının 24/03/2022 tarihli başvurusu … tarih ve … sayılı işlemle, diğer başvuruları ise … tarih ve … sayılı işlemle reddedilmiştir.
Davacı şirketin süresi içerisinde sözleşme davetine icabet etmediğinden bahisle 280.000,00-TL tutarındaki geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve hakkında yasaklama iş ve işlemlerinin başlatıldığına ilişkin … tarih ve … sayılı dava konusu işlem tesis edilmiş, söz konusu işlem davacı şirkete 01/04/2022 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilmiştir.
Davacı şirket, 20/04/2022 tarihinde davalı idareye başvurarak daha önceki başvurularındaki hususları yinelemiş ve durumunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6. maddesi kapsamında değerlendirilmesini, haklarında yasaklama kararı verilmemesini, teminat mektubunun iadesini talep etmiştir. … tarih ve … sayılı işlemle söz konusu talebin uygun görülmediği bildirilmiştir.
Geçici teminatın irat kaydına ve yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile gelir kaydedilen tutarın faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde, idare, ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar olarak, tanımlanmış; 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu belirtilmiş; 55. maddesinin 1. fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 4. fıkrasında ise, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 1. fıkrasında, “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.”; 57. maddesinde, “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, 4734 sayılı Kanun’dan doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesi istemiyle aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından açılacak davalarda, ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken işlemlerin, ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreç içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemler değil, bu işlemlere karşı anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından tesis edilecek işlemler olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından, hakkında yasaklama kararı verilmemesi ve teminat mektubunun iadesi istemiyle idare kayıtlarına 11/03/2022, 14/03/2022, 21/03/2022, 22/03/2022, 24/03/2022 ve 20/04/2022 tarihlerinde giren dilekçelerle ihaleyi gerçekleştiren idareye başvuruda bulunulmuş olup söz konusu başvurular ihaleyi gerçekleştiren idarece, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı ve … tarih ve … sayılı işlemle reddedilmiştir.
Bu duruma göre, davaya konu ihale uhdesinde kalan davacı şirket tarafından, ihale sürecindeki hukuka aykırı bir işlem nedeniyle zarara uğradığı iddiasıyla yapılan ve 4734 sayılı Kanun uyarınca şikâyet başvurularının sahip olması gereken hususları haiz olan söz konusu başvuruların şikâyet başvurusu niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı şirketin Mersin İl Sağlık Müdürlüğü’ne yaptığı başvuruların, şikâyet başvurusu niteliğinde olduğu tespit edildikten sonra dava dilekçesinin tevdi edileceği merciin belirlenmesi hususuna gelince;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinde, idarî merci tecavüzü bulunup bulunmadığının dava dilekçeleri üzerine yapılan ilk inceleme sırasında inceleneceği; 15. maddesinde, idarî merci tecavüzü hâlinde, dava dilekçelerinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği belirtilmiş; 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddî hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararın düzeltilerek onanması, temyiz incelemesi sonunda Danıştay’ın vereceği kararlar arasında sayılmıştır.
İhale sürecinde tesis edilen davacı şirketin geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesine ve hakkında yasaklama işlemlerinin başlatıldığına ilişkin işleminin iptali istemiyle Mersin Valiliği’ne karşı açılan davada, davacı tarafından öncelikle bu işleme karşı yapılan şikâyet başvurusu niteliğindeki başvuruların reddi işlemlerine karşı Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından alınan nihaî kararın dava konusu edilmesi gerekmektedir.
Bu kapsamda, Mahkemece, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen zorunlu idari başvuru yolları tüketilmeden açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na tevdiine karar verilmesi gerekirken, Mersin Valiliği (İl Sağlık Müdürlüğü)’ne tevdii yolundaki temyize konu karar, dava dilekçesi tevdi edilecek mercide hata yapılmış olması nedeniyle usûle uygun bulunmamakla birlikte, usûl hükümlerinin uygulanmasında yapılan bu hata, sonucu itibarıyla merciine tevdi kararını etkileyebilecek nitelikte değildir.
Bu itibarla, söz konusu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava dilekçesinin tevdi edileceği merciin Kamu İhale Kurumu olduğuna karar verilmesi suretiyle düzeltilerek onanması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Dilekçenin … Valiliği (İl Sağlık Müdürlüğü)’ne tevdii yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hüküm fıkrasında yer alan “2577 sayılı Kanun’un 15. maddesinin 1/e bendi uyarınca, dava dilekçesinin … Valiliği (İl Sağlık Müdürlüğü)’ne tevdiine” ibaresinin, “2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14/3-(b) ve 15/1-(e) maddeleri uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na tevdiine” şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/11/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.