Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/3085 E.  ,  2022/3179 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3085
Karar No:2022/3179

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Eğitim Organizasyon ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü’nce 28/02/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “MHRS ve Diğer Çağrı Hizmetleri Alımı (Faz-13)” ihalesi dokümanına ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı (Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılan sorgulamada … sayılı olarak belirtilen) Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararında 3 ana başlık altında incelenen iddialara yönelik olarak yapılan inceleme ve değerlendirmede; 1. iddiaya ilişkin olarak, ihalelerde alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılmayacağına yönelik düzenleme yapılmasında idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12. maddesi uyarınca ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde, İdari Şartname’nin 18. ve 48. maddeleri ile Sözleşme Tasarısı’nın 15. maddelerinde tereddüde mahal bırakmayacak şekilde ihalede esas işe konu olmayan, yazılım, güncelleme ve yazılım bakımı, donanım kiralaması vb. işlerle ilgili hizmetlerde alt yüklenici çalıştırılmasına izin verildiğinin belirtildiği, söz konusu düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olduğu;
Davacı şirketin personel kalemlerinin alt yükleniciden karşılanması gerektiği yönündeki iddiası kapsamında yapılan değerlendirme neticesinde, ihale dokümanının ilgili düzenlemelerinde idarenin ihalede esas işe konu olmayan hizmetlerde alt yüklenici çalıştırılmasına izin verildiğinin belirtildiği, ihale konusu işin kapsamı ve yaklaşık maliyet icmal cetvelinden de görüldüğü üzere, dava konusu ihalede personel giderinin önemli bir teklif bileşeni olduğunun tespit edildiği, bu hususun şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından verilen cevabî yazıda da “şikâyete konu ihalenin esas unsurunun personel olduğu ve personele ilişkin kalemlerin alt yükleniciden tedarik edilmesinin uygun bulunmadığı” şeklinde belirtildiği dikkate alındığında, işin esaslı unsuru olan personel kalemlerinde alt yüklenici çalıştırılmasını öngörmeyen düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı;
Davacı şirketin bahse konu ihalenin kısmi teklife açık olması gerektiği yönündeki iddiası kapsamında yapılan değerlendirme neticesinde, şikâyete konu ihaleye ait ihale dokümanında, işin tamamı için teklif verileceğinin düzenlendiği, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından verilen cevabî yazıda da şikâyete konu işin tüm hizmet kalemlerinin bütünlük arz etmesi nedeniyle kısımlara bölünme imkânının bulunmadığının belirtildiği ve işin niteliği gereği kısımlara bölünemediği, idarece takdir yetkisinin bu doğrultuda kullanıldığı;
Davacı şirketin “İhalenin sözleşmeye bağlanmasıyla işin başlangıcı arasında 2-3 gün olacağı, 3 günde personelin sevk ve idaresi, sözleşmelerinin imzalanması, personel istihdamı, eğitimleri, SGK girişleri gibi ihale dokümanında cezaya bağlanmış personel ile ilgili tüm işlemlerin yapılmasının mümkün olmadığı” yönündeki iddiası kapsamında yapılan değerlendirme neticesinde ise, şikâyete konu ihaleye ait ihale dokümanında, iddiada yer aldığı üzere ihalenin sözleşmeye bağlanmasıyla işin başlangıcı arasında 2-3 gün olacağı ve personelin sevk, idare ve işlemlerinin 3 günde yapılacağı yönünde herhangi bir düzenleme bulunmadığı anlaşıldığından bu kısım yönünden davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2. iddiaya ilişkin olarak, söz konusu ihale açısından yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, açık ihale usulüyle yapılan ve yıllara yaygın olarak (36 ay) gerçekleştirilecek ihale konusu işte, teklif edilen bedelin %15’i ile %30’u arasında idarece belirlenecek bir oranda iş deneyim belgesinin istenebileceği, ihale dokümanı düzenlemelerine bakıldığında, isteklilerden teklif ettikleri bedelin %30’undan az olmamak üzere iş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği, bu çerçevede, ihale konusu işin iki yıldan fazla süreli bir iş olduğu dikkate alındığında idarece belirlenen oranın mevzuatın kendisine tanıdığı sınırlar içerisinde olduğu ve yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde belirtilen rekabet ve eşit muamele ilkesine aykırı olmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin bu iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
3. iddiaya ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan açıklamalar çerçevesinde, süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesine ait sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmesine rağmen ihale sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak şekilde sözleşmenin imzalanamaması hâlinde, iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün bulunmadığından sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması gerektiğinin anlaşıldığı; öte yandan, işe başlama süresinin belirlenmesinin, hizmetin acil yapılma gerekliliği ve işin önemi açısından da idarenin takdirinde olduğu, dolayısıyla işe başlama süresinin idarenin ihtiyaçları ve takdir yetkisi doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olduğu, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve basiretli tacir olma yükümlülüğünü haiz isteklilerin söz konusu işe başlama süresi içerisinde yer hazırlığı, cihaz kurulumu, hizmet verilecek binaları, tüm malzemeleri/ekipmanları hazırlama vb. süreçlerini göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamaları gerektiği,
Dava konusu ihaleye ait doküman düzenlemelerinde işin 01/05/2022-30/04/2025 tarihleri arasında yürütüleceğinin düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nda işe başlama tarihi ile işin bitirilme tarihi net bir şekilde belirtilerek işin süresinin 36 ay olarak öngörüldüğü, idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevabî yazıda ise şikâyete konu hizmetin süreklilik arz etmesi nedeniyle sunulan hizmette kesinti yaşanmamasının esas olduğu ve ihale tarihi ile işin başlama tarihi arasında yeterli zaman olduğunun belirtildiği, ihale sürecinin normal akışında devam etmesi ve şikâyet/itirazen şikâyet olmaması durumunda ve ihale tarihinin 28/02/2022 ve işin başlama süresinin 01/05/2022 olduğu dikkate alındığında, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve basiretli tacir olma yükümlülüğünü haiz istekliler için söz konusu işe başlama süresinin makûl kabul edilebileceği, şikâyet/itirazen şikâyet olması hâlinde ise, işin belirlenen tarihte başlamayacağının anlaşıldığı durumda işin şikâyet/itirazen şikâyet süreçleri sonucunda başlayıp Sözleşme Tasarısı’nda belirtilen tarihte biteceği; ayrıca ihale dokümanında, işe başlama tarihinden itibaren 5 gün içinde hizmetin aktif hâle getirileceği yönünde herhangi bir düzenleme bulunmadığı anlaşıldığından, bu kısım yönünden de davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihalede alt yüklenici ve kısmî teklif imkânının bulunmamasının ihalede rekabeti kısıtladığı, %30’dan az olmamak üzere benzer işe ilişkin iş deneyimi talep edilmesinin de rekabeti zorlaştırdığı, mevzuatın bu oranda iş deneyimi talebine imkân vermesinin bunun hukuka uygun olacağı manasına gelmediği, işin başlangıç tarihinin belirli ve yakın bir tarih olmasının hazırlık işlemleri ile işe başlama imkânlarını zaafa uğratacağı, Mahkeme tarafından iddialarının gereğince incelenmediği ve karşılanmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 16/09/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.