Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/3189 E.  ,  2022/3788 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3189
Karar No:2022/3788

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Rize İl Sağlık Müdürlüğü’nce 11/10/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2021/518931 ihale kayıt numaralı “Puana Dayalı Sonuç Karşılığı İl Geneli Laboratuvar Hizmeti Alımı” işi ihalesinin 11. kısmı uhdesinde bırakılan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; isteklilerce teklif edilen malzemelerin Teknik Şartname’de yer alan teknik yeterlilik kriterlerine uygun olup olmadığı hususunda ihaleyi gerçekleştiren idarelerce doküman istenebileceği gibi bizzat ürünlerin demonstrasyon yoluyla değerlendirilebileceği, bu kapsamda … İl Sağlık Müdürlüğü’nce … Med. ve Sağ. Hizm. İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti.’nin (… Grup) teklif ettiği kitlerin Teknik Şartname’ye uygunluğuna yönelik 11/01/2022 tarihinde yapılan demonstrasyon değerlendirmesine ait tutanakta, Teknik Şartname’nin B.14. maddesinde istenilen kitlerin 4-30 C° sıcaklık aralığında saklanabilmesine ilişkin şarta yönelik “gerekli şartları sağladığı” değerlendirmesi yapılmış ise de, söz konusu kitlere ait Kullanma Kılavuzu’nda “Saklama Koşulları” başlığı altında kitlerin “kartları dik bir şekilde 2-25 C°’de muhafaza ediniz” talimatına yer verildiği hâlde 11/01/2022 tarihinde yapılan demonstrasyon değerlendirmesine ait tutanakta, kullanım kılavuzu ile çelişkili olacak şekilde yapılan değerlendirmeye yönelik bir gerekçenin yer almadığı, bu durumda, İdari Şartname tarafından Teknik Şartname’ye yapılan atıf ile yeterlilik kriteri değerlendirmesinde kullanılacağı açık olan … Grup’un teklif ettiği kitlere ilişkin saklama koşullarının, Teknik Şartname’de saklama koşulları olarak belirlenen 4-30 C° aralığında olması özelliğini taşımadığı anlaşıldığından, davacının yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, idare tarafından cihazın Teknik Şartname’ye uygunluğunun demonstrasyon yapılmak suretiyle değerlendirildiği, 11/01/2022 tarihinde yapılan demonstrasyon değerlendirmesinin iki ihale komisyonu uzman üyesi ve diğer iki kişi tarafından raporlanarak imza altına alındığı, demonstrasyon değerlendirme işleminin içeriğinin uygunluğuna ve alımı yapılacak cihazın istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin usulüne uygun demonstrasyon değerlendirme işlemlerine dair yetki ve sorumluluğun ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait olduğu ve cihazın değerlendirilmesine yönelik esas teşkil edecek temel unsurun demonstrasyon değerlendirme işlemi olduğu, demonstrasyon işlemi sonucunda oluşturulan raporda cihaza ilişkin teknik ve tıbbi gerekçelerin somut bir şekilde Teknik Şartname maddeleri de dayanak gösterilerek tutanak altına alındığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, idarenin demonstrasyon işlemini sunulan prospektüsü incelemek suretiyle gerçekleştirdiği, ancak bu aşamada hataya düştüğü, idarenin, artık yeterlilik kriteri hâlini almış olan saklama koşullarının teklif edilen ürünü de kapsadığı kanaatinde olduğu, teklif edilen ürünlerin saklama aralığının 2-25 C° olduğu ve bu sınırların içerisinde kalsa da ortam sıcaklığının şartnamede öngörülen şekilde 26, 27, 28, 29 ve 30 dereceye çıkması hâlinde kitlerin sağlıklı ve doğru sonucu veremeyeceği, idarenin bu sonuca yaptığı testlerle değil, prospektüsü yanlış yorumlayarak ulaştığı, Teknik Şartname’ye uygun olmayan ürünlerin demonstrasyon ile kabul edilebilmesi için bu ürünlerin uzun süreli klinik testlere tâbi tutulması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile kararın azlık oyundaki gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
… İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 11/10/2021 tarihinde açık ihale usulü ile “Puana Dayalı Sonuç Karşılığı İl Geneli Laboratuvar Hizmeti Alım İhalesi'” gerçekleştirilmiş, ihalenin 11. kısmına iki istekli tarafından teklif sunulmuştur.
Davacının teklif ettiği ürüne ilişkin yapılan demonstrasyon incelemesi sonucunda teklifi uygun görülmemiş, diğer istekli … Grup’un teklifi ise geçerli kabul edilerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kamu İhale Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile … Grup’un teklif ettiği cihaz ve ürünlerle ilgili olarak da demonstrasyon işleminin yapılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir. Bu karar üzerine ihaleyi yapan idarece … Grup’un teklif ettiği cihaz ve ürünlere ilişkin olarak 11/01/2022 tarihinde demonstrasyon yapılmış ve 2 uzman hekim ile 2 teknisyenden oluşturulan inceleme kurulunca düzenlenen demonstrasyon tutanağında teklif edilen ürünlerle ilgili olarak Teknik Şartname’de istenilen kriterlerin sağlandığı tespit edilerek ihale yeniden …Grup üzerinde bırakılmıştır.
Son tahlilde davacı tarafından “… Med. ve Sağ. Hizm. İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif ettiği kartların saklanma koşullarının 2-25 C° aralığında olduğu ve Teknik Şartname’nin B.14’üncü maddesinde istenilen 4-30 C° aralık şartını sağlamadığı” iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…”; “Şartnameler” başlıklı 12. maddesinde, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” kuralları yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:… 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:… 7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu Şartnamenin 7’nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:…5-İstekliler tarafından, teklif edilen cihazların tıbbi ve teknik özelliklerinin görülebileceği orijinal katalog ve/veya broşürleri ihale dosyası içinde sunulacaktır… 6-İhale komisyonunca gerekli görülürse teklif edilen cihazlar ve ürünlerle ilgili olarak demonstrasyon istenebilir. İhale komisyonunca isteklilerden demonstrasyon istenmesi halinde her türlü masraf ve sorumluluk istekliye ait olmakla beraber tebliğ tarihinden itibaren en geç 10 takvim günü içerisinde komisyonun belirlediği yerde sunacaklardır. Demonstrasyon esnasında teklif edilen cihaz ve ürünler, teknik şartnamede belirtilen tüm özellik, fonksiyon ve şartları birebir karşılamalıdır. Ayrıca ihale komisyonu demonstrasyonda tereddüde düştüğü durumlarda uygun gördüğü ilgili kurum veya kuruluşlara her türlü masraf istekli tarafından karşılanmak üzere gerekli incelemeleri yaptırır. … 7.5.5. Bu Şartnamenin 7’nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” kuralları yer almıştır.
İhalenin 11. kısmı “Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Jel (Otomatik) Santrifügasyon Mikrotiplendirme Yöntemiyle İmmünohematoloji Cihazı Testleri Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “B.14.Kitler teslim tarihinde en az 6 (altı) ay miatlı olacaktır. Kitler 4-30 °C de saklanabilmelidir.” kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallara göre ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanacağı, ihale konusunun teknik kriterlerine teknik şartnamelerde yer verileceği, uyuşmazlık konusu ihale dokümanına göre ise isteklilerin teklif edilen cihazların tıbbî ve teknik özelliklerinin görülebileceği orijinal katalog ve/veya broşürleri ihale dosyası içinde sunacağı, ihale komisyonunca gerekli görülürse teklif edilen cihazlar ve ürünlerle ilgili olarak demonstrasyon istenebileceği, ihale komisyonunca isteklilerden demonstrasyon istenmesi hâlinde her türlü masraf ve sorumluluk istekliye ait olmakla beraber tebliğ tarihinden itibaren en geç 10 takvim günü içerisinde komisyonun belirlediği yerde sunacakları, demonstrasyon esnasında teklif edilen cihaz ve ürünlerin, Teknik Şartname’de belirtilen tüm özellik, fonksiyon ve şartları birebir karşılaması gerektiği, ayrıca ihale komisyonunun demonstrasyonda tereddüde düştüğü durumlarda uygun gördüğü ilgili kurum veya kuruluşlara her türlü masraf istekli tarafından karşılanmak üzere gerekli incelemeleri yaptırabileceği anlaşılmaktadır.
İhaleyi yapan idare tarafından cihazın Teknik Şartname’ye uygunluğunun demonstrasyon yapılmak suretiyle değerlendirildiği, 11/01/2022 tarihinde yapılan demonstrasyonda cihazın iki uzman üye ve iki teknisyen tarafından incelenmek suretiyle rapor düzenlendiği ve hazırlanan tutanağın imzalandığı demonstrasyon sonucunda hazırlanan raporda, ürüne ilişkin teknik ve tıbbî bilgilerin Teknik Şartname maddeleri de dayanak gösterilerek incelendiği ve cihazın Teknik Şartname’ye uygun olduğunun belirtildiği, Dairemizin 08/09/2022 tarihli ara kararına ihaleyi gerçekleştiren idarece verilen cevap ekinde, ihale uhdesinde bırakılan firmanın teklif dosyası kapsamında sunduğu ürüne ilişkin kataloğun gönderildiği görülmektedir.
Kesinleşen ihale dokümanı düzenlemelerinin idarenin ihtiyaçlarını karşılama konusundaki takdir yetkisi çerçevesinde hazırlandığı, ihale uhdesinde kalan firmanın mezkûr İdarî Şartname uyarınca teklif dosyası kapsamında ürüne ilişkin orijinal kataloğu sunduğu, ayrıca … tarih ve … sayılı Kurul kararı uyarınca ihale uhdesinde kalan istekliye ait ürüne ilişkin ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılan demonstrasyonda ürünün Teknik Şartname’de yer alan gerekli şartların tamamını sağladığının tespit edildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/10/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait dokümanda yer alan kurallardan, ihale komisyonunca gerekli görülürse teklif edilen cihazlar ve ürünlerle ilgili olarak demonstrasyon istenebileceği, demonstrasyon esnasında teklif edilen cihaz ve ürünlerin Teknik Şartname’de belirtilen tüm özellik, fonksiyon ve şartları birebir karşılaması gerektiği, İdari Şartname’nin 7. maddesi uyarınca bu hususun ihalede bir yeterlik kuralı niteliğinde olduğu, ihalenin 11. kısmı “Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Jel (Otomatik) Santrifügasyon Mikrotiplendirme Yöntemiyle İmmünohematoloji Cihazı Testleri Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nde “B.14.Kitler teslim tarihinde en az 6 (altı) ay miatlı olacaktır. Kitler 4-30 °C de saklanabilmelidir.” kuralının yer aldığı anlaşılmıştır.
Davacı tarafından, ihalenin 11. kısmı uhdesinde bırakılan firmaca sunulan ürünlerin Teknik Şartname’nin aktarılan şartını sağlamasının mümkün olmadığı, zira ürünün prospektüsünde saklama koşullarında sıcaklık aralığı olarak 2-25 C° belirlendiğinin ileri sürüldüğü görülmektedir.
Her ne kadar … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararı uyarınca ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından yapılan demonstrasyonda teklif edilen üründe ilgili şartın da sağlandığı tutanak altına alınmış ise de, davacının somut iddiası karşısında davalı idarece araştırma yapılmak suretiyle ürünün Teknik Şartname’de istenen şartı taşıyıp taşımadığı noktasına oluşan şüpheyi ortadan kaldıracak şekilde bir karar verilmesi gerekirken, demonstrasyon değerlendirme işlemlerine dair yetki ve sorumluluğun ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonuna ait olduğundan bahisle, gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan itirazen şikâyet başvurusunun reddi yolundaki dava konusu kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmadığından, kararın bu gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.